2ª VARA DO TRABALHO DE CANOAS
Processo nº 00593-2006-202-04-00-5
Vistos, etc...
ANDERSON DOS SANTOS VEBER, qualificado na inicial, ajuíza reclamatória trabalhista e ação de indenização por acidente de trabalho, distribuída aleatoriamente em 07.04.2006, contra INSTALADORA ELÉTRICA MERCÚRIO LTDA., também qualificado nos autos e assistido por procurador, requerendo os pedidos formulados na petição inicial.
Regularmente notificada, a reclamada contesta os pedidos formulados pelo reclamante (fls. 36/54).
As partes juntam documentos.
Na audiência de prosseguimento (ata das fls. 226/228), dispensado o depoimento da preposta da reclamada, é ouvido o autor e duas testemunhas deste. Sem outras provas foi encerrada a instrução. Razões finais remissivas, tendo sido rejeitadas as duas propostas conciliatórias. Os autos vieram conclusos para prolação e publicação da sentença.
É o sucinto relatório.
D E C I D O:
PRELIMINARMENTE
DA CARÊNCIA DE AÇÃO
A reclamada argumenta não ser parte legítima para figurar no pólo passivo da presente reclamatória, posto que não contribuiu para a ocorrência do infortúnio do trabalho que vitimou o autor. Afirma que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, visto que esta recebeu treinamento desde o seu ingresso na reclamada, bem como os EPIs necessários a sua atividade, embora o autor minta ao dizer que não recebia os EPIs.
A verificação das condições da ação - legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interesse processual - deve ser feita em abstrato. Uma vez que o autor pretende a responsabilização da reclamada pelos danos que sofreu em acidente de trabalho e demais verbas trabalhistas, direciona de forma processualmente adequada a demanda. A concreta análise dos elementos suscitados concerne ao mérito, conduzindo à procedência ou improcedência da ação, e não sua extinção sem julgamento do mérito. A matéria será analisada no momento oportuno.
REJEITO A PREFACIAL.
DA PRESCRIÇÃO BIENAL E QÜINQÜENAL
Argúi a reclamada a prescrição do direito de ação em relação ao pedido de dano moral, requerendo a extinção do feito com julgamento do mérito, prevista no inc. IV do art. 269 do CPC. Aduz que o autor fundamentou o direito a reparação por acidente de trabalho com base na responsabilidade civil (arts. 186 e 927 do Código Civil c/c o art. 7º da CF/88). Assevera que mesmo se considerado o art. 206 do Código Civil o direito de ação estará prescrito.
Outrossim, requer a aplicação da prescrição, na forma do art. 7º, inc. XXIX, da CF.
Não há prescrição a ser pronunciada, visto que a ação foi ajuizada em 07.04.2006 e o contrato de trabalho vigeu no período de 18.09.2001 a 18.02.2005.
REJEITO.
DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
O autor relata que ao desempenhar suas funções habituais na empresa, em abril de 2002, após receber ordem de serviço para solucionar um problema na rede elétrica, pegou suas ferramentas e se dirigiu ao local e, constatado o problema subiu no poste de luz (sem nenhum EPI), caindo da escada a uma altura aproximada de 6 a 7 metros e, por não contar com nenhum sistema de segurança antiqueda ou EPI, quebrou a perna esquerda, o queixo e a arcada dentária, teve traumatismo craniano e entrou em coma. Afirma que ficou quatro meses sem poder caminhar, teve de implantar vários dentes, reconstituir a mandíbula e queixo, resultando em dificuldades na mastigação e dores nas juntas das mandíbulas devido a assimetria do seu rosto após a cirurgia da mandíbula. Revela que após o acidente passou a sofrer pressão e zumbido nos ouvidos. Elenca os abalos psíquicos gerados pelo acidente de trabalho, quais sejam: angústia, menoscabo e inquietação espiritual, perturbação anímica, amargura, estresse, perda de sono, depressão, falta de segurança e intranqüilidade. Salienta que foi encaminhado para o auxílio acidentário e lhe foi dado período de 180 dias. Refere que a reclamada tinha a obrigação de tomar os cuidados necessários para prevenção do dano, inclusive por se tratar de atividade cujo risco é presumido. Por todo o exposto, postula o autor o pagamento de uma indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho, no valor de 150 salários mínimos nacional.
A reclamada, por sua vez, informa que o acidente ocorreu no dia 16.04.2002. Diz que o acidente ocorreu por ato falho do autor de não usar o talabarte e o cinto de segurança. Diz que após o acidente tomou todas as medidas necessárias em favor do autor. Entende que a empresa não se enquadra em nenhuma modalidade de culpa. Por cautela, no caso de não ser aceita a tese de culpa exclusiva da vítima, seja aplicada a culpa concorrente, visto que o autor não observou as cautelas necessárias quanto ao procedimento de subida na estrutura sem os equipamentos necessários. Por todo exposto, impugna o pedido de danos morais.
Em manifestação (fl. 192/193), o reclamante diz que somente após o acidente é que a reclamada passou a fornecer EPIs relativos a segurança, conforme se comprova através da data dos documentos juntados nas fls. 123/125. Refere que os EPIs indicados pela reclamada não impediriam o acidente. Aduz que a reclamada junta certificado de um curso de segurança para eletricista com data de 13.10.2003, posterior ao acidente.
É incontroverso que o reclamante sofreu acidente de trabalho (CAT - fls. 18/20).
Caracterizado o acidente de trabalho cabe examinar o nexo causal e as conseqüências do acidente.
O perito conclui que há nexo técnico entre o quadro clínico atual (seqüela de fratura de côndilo mandibular esquerdo) e o acidente de trabalho sofrido, sendo considerado apto para o trabalho. Observa o "expert" que o índice de perda, em conformidade com a Tabela DPVAT, é de 6% (fls. 200/203).
O perito complementa o laudo pericial (fl. 219) informando que as dores mencionadas pelo reclamante podem ser reduzidas ou até mesmo suprimidas se tratadas com cirurgião buco-maxilo-facial especialista em côndilos.
Dessarte, acolho o laudo pericial na sua integralidade visto que demonstra o nexo causal entre o estado atual em que se encontra o autor e o acidente de trabalho.
No que se refere à culpa da reclamada, a rigor, esta não seria exigível para caracterizar a responsabilidade civil, haja vista que a responsabilidade do empregador é objetiva, ou seja, independe de culpa, posto que decorre do risco da atividade econômica, sendo do empregador o ônus de tal risco, não só por força do art. 2º da CLT, mas também em face do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, o qual estabelece:
"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único - Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
No caso da responsabilidade civil do empregador admite-se uma espécie de presunção de responsabilidade pelos danos causados no desenvolvimento da atividade econômica e/ou profissional. Portanto, a partir do novo Código Civil, restou positivada esta presunção, a qual deixou de figurar como construção filosófica/sociológica/jurisprudencial, para caracterizar-se como presunção legal, consoante parágrafo único do art. 927 do Código Civil.
Assim, basta que se verifique o descumprimento dos deveres de segurança do trabalho, o nexo e o dano, para que se repute caracterizada sua responsabilidade. Dispensa-se, pois, a prova da culpa em seu sentido estrito.
Esclareço, no entanto, que ainda que não se entendesse que o caso é de responsabilidade objetiva, da mesma forma fica evidenciado que a reclamada agiu com culpa por não propiciar ao trabalhador condições adequadas para o exercício de suas atividades. No caso particular, a culpa está caracterizada pela não adoção, por parte da reclamada, de todas as medidas necessárias para afastar a lesão sofrida pelo trabalhador, conforme se verifica dos depoimentos:
O autor, em depoimento pessoal (fl. 226), diz:
"(...) que na época não eram fornecidos equipamentos de proteção; que a reclamada fornecia cintos de trabalho, que não impedem a queda; que, hoje, a reclamada adotou um cinto com o sistema trava-quedas; que na época, se colocava a escada no poste, sem qualquer amarração; que o depoente trabalhava com uma pick-up Corsa; que nem sempre os veículos estavam dotados com todos os equipamentos necessários ao exercício desta função; (...) que o depoente confirma ser sua a assinatura do documento da fl. 123/124, fichas de EPIs, dizendo que, de fato, recebeu tais equipamentos; que ressalva que a corda não dá segurança alguma no trabalho; que o talabarte permite que o trabalhador fique sustentado no alto do poste com as mãos livres para a execução do serviço; que o problema de eventual queda está antes da colocação do talabarte; que o talabarte não serve para fixação da escada (...)" (grifei).
A testemunha Eduardo da Silva Machado (fl. 227), diz:
"(...) que, à época, o equipamento que existia, era o cinto com talabarte; que o talabarte permite que o empregado fique suspenso em cima do poste para executar o serviço; que até terminar a subida, não havia proteção; que, atualmente, mudou o sistema e há um cinto com trava-quedas, impedindo a queda; que hoje, se o trabalhador escorregar ou cair, por estar usando este tipo de cinto, fica suspenso; (...)"
A testemunha, Leonel Silva de Moraes (fl. 228), diz:
"(...) que, ao que sabe, naquele momento, o reclamante ainda não tinha passado o cinto; que a reclamada fornecia o cinto, talabarte, capacete, óculos, mangas e luvas; (...) que as tarefas eram as mesmas, tendo havido mudança do turno de trabalho; que não havia qualquer proteção no momento em que o trabalhador subia a escada, pois não usavam o sistema trava-queda, hoje utilizado (...)"
Ademais, nas fichas de recebimento de EPIs (fls. 123/125) não consta o fornecimento de equipamentos de proteção contra quedas.
Em face de todo o exposto, resta demonstrada a responsabilidade da reclamada pelo acidente sofrido.
Assim, no tocante ao dano moral, sabe-se que embora possua uma forte dosagem de presunção, no que se refere à extensão deve também resultar de um fato real devidamente comprovado, capaz de desencadear o prejuízo moral. E, como já mencionado, no caso particular, a empregadora não tomou as medidas de segurança necessárias que poderia ter evitado a lesão sofrida pelo trabalhador.
O artigo 186 do Código Civil previu o dano material, estabelecendo, no entanto, que a obrigação de indenizar está condicionada a existência de prejuízo. De outra forma, não possui nenhuma cláusula específica de responsabilidade por dano moral, mas a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a sua reparação no artigo 5º, inciso X :
"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
No que se refere ao dano moral, considera-se aquele que "surte efeitos internos no ser humano, capaz de afetar-lhe psicologicamente, sem causar-lhe, contudo, repercussão de caráter econômico". A reparação deste dano, no entanto, via de regra, deve também representar um valor econômico, quando outro meio não há que possa substituí-lo para reparar o efetivo prejuízo, como forma de materializar-se a indenização no campo concreto.
Saliento que o abalo moral decorre, além da incapacidade laborativa, também da repercussão dessa na vida familiar e social do obreiro. Assim, a incapacidade para o trabalho repercute em profunda dor na esfera íntima do indivíduo. Portanto, a prova do dano moral é plenamente presumida em decorrência da lesão provocada pela empregadora, que foi omissa em não a prevenir.
Esclareço que, para fixar a indenização do dano moral, deve-se levar em conta a remuneração percebida pelo autor à época da demissão e o tempo de serviço prestado à reclamada. Além disso, neste aspecto, ou seja, quando se analisa a fórmula para a fixação do dano moral, oportuna a lição de Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, LTr, 3ª ed. São Paulo: LTr, 2004), o qual apresenta critérios orientativos para a auferição do dano, a qual deve ser observada à luz do caso concreto, quais sejam: o ato lesivo em si (sua natureza civil, gravidade e o bem jurídico ofendido); a relação do ato com a comunidade (repercussão); à pessoa do ofendido (sua posição socioeconômica), que no caso concreto pode ser observada pela intensidade média do sofrimento do trabalhador por notar-se com dores ao mastigar e ao dormir do lado esquerdo, o que lhe causa limitações na forma de se relacionar, sua posição familiar e social; ao ofensor, no caso a empregadora e, por fim a existência ou não de retratação.
Presentes tais parâmetros, a finalidade da reparação do dano moral é o atendimento concomitante dos aspectos compensatório à vítima e punitivo-educativo ao ofensor.
Por todo o exposto, tenho como plenamente comprovados os prejuízos causados ao reclamante pela demandada e, considerando os fatores e circunstâncias supramencionados, bem como as condições do dano já analisadas e a situação das partes, especialmente a condição social e profissional do autor e o porte econômico da demandada, arbitro a indenização devida a título de dano moral em valor equivalente a 75 (setenta e cinco) salários mínimos (75 X R$ 380,00 = R$ 28.500,00), no total de R$ 28.500,00 (vinte e oito mil e quinhentos reais).
DEFIRO.
DAS HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS. ADICIONAL NOTURNO
Postula o autor o pagamento das horas extras trabalhadas e não pagas, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Sustenta que devido o grande número de ocorrências a serem atendidas fora do horário normal de trabalho, realizava muitas horas extras, perfazendo uma média de 120 horas extras por mês. Diz que trabalhava em turnos ininterruptos ser o gozo do intervalo para repouso e alimentação, devendo receber o valor de uma hora extra diária.
Pede, ainda, o pagamento das horas trabalhadas e não pagas, em domingos e feriados, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Aduz que durante todo o período contratual trabalhou em média dois domingos por mês, além dos feriados.
Por fim, requer o pagamento do adicional noturno, pelas horas trabalhadas em período noturno não pagas, considerando a hora reduzida noturna, com reflexos em horas extras, férias mais 1/3, 13º salário, saldo de salário, aviso-prévio, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Assevera que nunca recebeu corretamente pelas horas trabalhadas em horário noturno, realizando, em média, 60 horas noturnas por mês. Diz que nos sábados e domingos fazia o horário das 24h as 8h, além das horas noturnas durante a semana.
Em defesa a reclamada afirma que a jornada de trabalho está consignada nos cartões-ponto, sendo que as horas extras eram registradas pelo próprio autor e foram pagas com o respectivo adicional. Argumenta que o trabalho realizado em jornada noturna foi devidamente contraprestado. Assevera que a partir de 16.01.2003 o autor passou a trabalhar em horário diferenciado (jornada corrida) com intervalo de uma hora para descanso e alimentação e folga semanal, visto que deslocado para realizar tarefas de emergência. Diz que o contrato de trabalho firmado entre as partes estipulava jornada semanal prevendo a não coincidência das folgas com os domingos. Por todo o exposto, impugna o pedido do tópico.
Em manifestação (fl. 187), o reclamante impugna todos os cartões-ponto, por não condizerem com a realidade. Diz que a reclamada não permitia que fosse registrado o período em que o reclamante ficava de sobreaviso, assim como que por muitas vezes obrigou o autor a bater o cartão-ponto e continuar trabalhando. Diz que os cartões-ponto do período compreendido entre abril a setembro de 2002, março e abril de 2003, do mês de novembro/2003 não foram juntados aos autos ou possuem vícios, devendo a reclamada ser declarada confessa em relação a esses meses. Impugna, ainda, o regime de compensação de horários, por não ter sido pactuado a realização de banco de horas. Diz que mesmo havendo norma coletiva, não ocorreu a inspeção de autoridade competente para as atividades insalubres e perigosas. Por fim, aponta diferenças referentes ao adicional noturno.
Examino.
A Ficha de Registro de Empregados (fl. 74) apresenta como horário de trabalho do autor, das 7h30 as 12h e de 13h30 as 17h48.
Em que pese o reclamante tenha informado que (fl. 226): "(...) preenchia os registros de horário; que os registros correspondem a sua real jornada de trabalho (...)", compulsando os autos verifico que a reclamada não trouxe aos autos os cartões-ponto de toda a contratualidade, por exemplo, os referentes aos períodos de abril a julho de 2002 e novembro de 2003.
Assim, embora o ônus de provar o trabalho extraordinário seja do autor, o fato de a reclama juntar a documentação incompleta induz a presunção de veracidade do alegado pelo reclamante em face da não-observância, pela reclamada, do seu dever de documentar a relação de emprego.
Destarte, aplica-se à reclamada a pena de confissão quanto aos cartões-ponto não juntados, considerando-se verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, e condenando-a ao pagamento de 120 horas extras por mês, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
De outra parte, tenho por válidos os registros realizados nos cartões-ponto juntados aos autos pela reclamada (fls. 130/147 e 182), porque ainda que impugnados pelo autor, sua impugnação se restringe a não marcação nos cartões-ponto das horas de sobreaviso, bem como pela sua confissão de que os registros de horários correspondem a real jornada trabalhada. Desse modo, cumpre verificar se há diferenças de horas extras não pagas.
Exemplificativamente, no mês de outubro de 2004, consta no recibo de pagamento de salário (fl. 177) o pagamento de 59 horas extras, com adicional de 50%, e 40 horas extras, com adicional de 100%. No entanto, do cotejo desse recibo com o cartão-ponto do mês correspondente, verifico que há diferenças não pagas. Portanto, devido o pagamento de diferenças horas extras, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
No tocante aos intervalos para repouso e alimentação, o autor, em depoimento pessoal (fl. 226/227), afirma que: "(...) gozava de intervalo até o momento em que foi passado para a função de emergência; que a partir de então, não havia mais como fazer intervalo, fazendo jornada diária de 7 horas (...)".
Nesse sentido, consta na Ficha de Registro de Empregados que o autor mudou de função uma única vez em 01.04.2002, para a função de Motorista Eletricista. Ademais, os cartões-ponto, a partir de um determinado período, registram jornada de 7 horas. Desse modo, considerando a ausência de alguns cartões-ponto, tenho que o autor deixou de gozar de intervalo para repouso e alimentação em 01.04.2002 (data em que mudou de função). Portanto, condeno a reclamada a pagar ao autor uma hora extra a título de intervalo não gozado, no período de 01.04.2002 a 18.02.2005.
Quanto ao trabalho aos domingos e feriados, verifico pelo cartão-ponto do mês de outubro de 2004 (fl. 142), que o autor trabalhou nos domingos e feriados, sem que tenha gozado de folga compensatória. Portanto, devido o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados trabalhados, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
Quanto ao adicional noturno, exemplificativamente, do cotejo do recibo de pagamento de salário do mês de outubro de 2004 (fl. 177) com o cartão-ponto do mês correspondente (fl. 142), verifico que há diferenças de adicional noturno não pagas. Portanto, devido o pagamento de adicional noturno, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário.
DEFIRO.
DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DIFERENÇAS
Postula o autor o pagamento das diferenças de adicional de periculosidade, com reflexos em férias mais 1/3, 13º salário, saldo de salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Aduz que o adicional não era corretamente pago, visto que apenas o salário base era considerado para o seu pagamento. Diz que devem ser considerados para o cálculo as horas extras realizadas e o adicional noturno, bem como outras parcelas remuneratórias.
A reclamada diz ser aplicável a Súmula 17 do TST, sendo devida a incidência do percentual sobre o salário profissional quando houver previsão legal ou decisão normativa, o que não é o caso do autos. Impugna o postulado com seus reflexos.
Examino.
Por primeiro, cumpre esclarecer que o adicional em questão é o de periculosidade, não o de insalubridade, portanto não cabe a aplicação da Súmula 17 do TST.
A teor da Súmula 191 do TST, consoante com o entendimento deste juízo, o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Essa é a leitura que se depreende do § 1º do artigo 193 da CLT, in verbis: "O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30%(trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa".
Examinando, por amostragem, o recibo de outubro de 2004 (fl. 177) verifico que a reclamada pagou R$ 189,76 a título de adicional de periculosidade, sobre o salário base de R$ 632,54. Correto, portanto, o cálculo do adicional de periculosidade.
INDEFIRO.
DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS
O reclamante pede o pagamento do repouso semanal remunerado, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Sustenta que, durante a maior parte do contrato, recebia o salário calculado por hora, embora no contrato constasse um salário mensal. Diz que o salário calculado por hora, incorporado ao contrato por ser mais vantajoso, assumiu a forma de vantagem, não podendo ser suprimida, sendo devido os repousos semanais remunerados.
A reclamada diz que o salário do início da contratualidade era pago por hora, passando ao cálculo mensal a partir de 01.05.2003. Aduz que a modificação na base de cálculo do salário está dentro dos poderes inerentes à atividade empresarial.
Examino.
Em que pese a modificação da base de cálculo do salário do autor se encontre dentre os poderes inerentes à reclamada, estes não podem resultar em prejuízo aos empregados. Desse modo, tendo a reclamada confessado a alteração da base de cálculo do salário do autor, resta analisar se os repousos da época em que o salário era pago por hora foram corretamente pagos.
Verifico pelo recibo de pagamento de salário do mês de abril de 2003 (fl. 160), que o autor quando recebia por hora teve o seu repouso semanal remunerado calculado a parte. No entanto, ao passar à condição de empregado mensalista, o autor passou a receber apenas pelas horas trabalhadas, sem receber pelos repousos, conforme se pode ver do recibo do mês de junho de 2003 (fl. 161), onde o autor recebeu o salário pelas 151,25 horas trabalhadas, enquanto que o salário deveria ser pago por 220 horas, independente do número de dias trabalhados.
Destarte, condeno a reclamada a pagar o repouso semanal remunerado a partir de 01.05.2003, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
DO REGIME DE SOBREAVISO
Postula o autor o pagamento do acréscimo de 1/3 do salário normal, para cada hora em regime de sobreaviso, desde o início do contrato de trabalho até a data do afastamento, com reflexos no adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Aduz que, durante todo o contrato, trabalhou em regime de sobreaviso, cujo período correspondia ao horário do final do expediente de um dia até o horário de início do expediente do dia seguinte. Diz que normalmente era chamado nos dias em que havia precipitação no tempo, havendo determinação para que atendesse ao chamado, podendo ser repreendido, caso não estivesse a postos em sua residência, quando chamado.
Em defesa a reclamada diz que, por realizar jornada diferenciada trabalhando na emergência, o autor não integrava as equipes de sobreaviso. Refere que se em algum período o reclamante esteve de sobreaviso, recebeu 30% da hora normal e, quando efetivamente chamado à empresa, recebia a jornada como extraordinária.
Examino.
As horas de sobreaviso, criadas a princípio para a categoria dos ferroviários, mas estendidas pela jurisprudência e doutrina, por analogia, para as demais categorias profissionais, correspondem ao período em que o trabalhador permanece "em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço" (art. 244, §2º, CLT).
Para que se caracterize o regime de sobreaviso, deve se comprovar a limitação na liberdade de locomoção do empregado nas horas em que não estiver trabalhando, sendo essa limitação determinada pelo empregador.
No presente caso, a reclamada não nega a existência da jornada de sobreaviso, apenas nega que o autor dela participasse, por trabalhar na emergência.
De outra parte, as testemunhas referem a existência de um regime de sobreaviso informal, o qual tenho por verdadeiro, visto que restou demonstrado pela prova oral a limitação da liberdade de locomoção do empregado mediante a determinação pela reclamada para que aguardassem em casa nos dias de mau tempo, bem como pela aplicação de punição ao empregado que não atendesse ao chamado de sobreaviso.
Nesse contexto, passo a análise dos depoimentos das testemunhas do autor.
A testemunha (fl. 227), Eduardo da Silva Machado, diz:
"que o depoente trabalhou para a reclamada de 2000 a 2004, na função de motorista eletricista; (...) que não havia regime de sobre-aviso regularizado; que em razão das atividades executadas pela reclamada, quando havia períodos de precipitação pluviométrica ou temporais, os empregados já sabiam que deveriam ficar de sobre-aviso; que quando éramos chamados, o tempo utilizado na execução dos consertos e recuperação de redes era pago como horas extras; que havia cobrança da reclamada se o depoente não ficasse à disposição; (...) que o trabalhador podia ser convocado a qualquer horário para trabalhar, e com qualquer tempo, mesmo que fosse de madrugada; que a reclamada nunca afirmou que deveria ficar em casa esperando ser chamado, mas ficava pressionando dizendo que poderia haver transferência de local de trabalho, se não atendessem aos chamados; (...) que o depoente, particularmente, nunca foi pressionado, pois sempre estava à disposição da empresa; que viu colegas sendo pressionados." (grifei).
A testemunha do autor, Leonel Silva de Moraes, revela (fls. 227/228):
"que trabalhou para a reclamada de 2000 a 2004; que trabalhou poucas vezes em parceria com o reclamante; que o depoente era motorista eletricista; (...) que havia necessidade de os trabalhadores ficarem de sobreaviso; que quando havia mau tempo, ventania, temporal ou raios, os trabalhadores não podiam sair de casa, aguardando serem chamados caso houvesse necessidade; que o tempo que ficavam em casa não era remunerado; que era pago apenas o tempo efetivamente trabalhado; que no momento em que o trabalhador saía da empresa, já estava de sobre-aviso; que se o trabalhador "falhasse", ou seja, não atendesse ao chamado de sobre-aviso, poderia ser punido mediante a troca de local de trabalho, de função ou até mesmo recebendo um gancho; que o horário de sobre-aviso não era registrado no cartão-ponto; (...)" (grifei).
Destarte, tenho que a reclamada não logrou provar que o autor não integrava as equipes de sobreaviso, porquanto consta nos cartões-ponto, no campo "observações", códigos diversos, tais como: "LIGAÇÃO 205", "LIGAÇÃO 206", "PLANTÃO 206", "PLANTÃO 208" e etc, ao lado de determinadas horas extras realizadas pelo autor. Desse modo, entendo que essas horas trabalhadas ocorreram porque o autor estava em regime de sobreaviso.
Aplica-se ao caso presente, com a autorização do art. 8º da CLT, e por analogia, o disposto no art. 244, §2º da mesma consolidação, in verbis:
Art. 244 - § 2º - Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Por todo exposto, condeno a reclamada a pagar ao autor o acréscimo de 1/3 do salário normal, para cada hora em regime de sobreaviso, durante toda a contratualidade, com reflexos no adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
Indefiro reflexos em adicional de periculosidade, pois enquanto em regime de sobreaviso o empregado não se encontra exposto aos riscos inerentes da atividade (Súmula 132, inc. II, do TST).
DO DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS
Pede o reclamante o pagamento das diferenças pelo desvio de função, com reflexos nas horas extras, adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Assevera que sempre desempenhou a função de Motorista Eletricista, embora tenha começado a trabalhar como Montador A1, passando a Eletricista Emergencial e, por fim, sendo promovido a Motorista Eletricista. Aduz que desde o início do contrato recebia remuneração correspondente a cargo inferior, enquanto que o cargo de Motorista Eletricista ganha R$ 250,00 a mais que as funções citadas.
A reclamada aduz que o autor foi contratado em 18.09.2001 como Montador/1, sendo promovido, em 01.04.2002, a Eletricista/Motorista, com o registro e aumento salarial correspondente.
Examino.
O desvio de função apenas pode ocorrer quando há quadro de carreira organizado na empresa com o estabelecimento de valores específicos para cada função, o que é o caso dos autos, conforme revela a testemunha Eduardo da Silva Machado (fl. 227): "(...) que a empresa tinha um quadro com funções (...)".
De outra parte, cumpre esclarecer a diferença existente entre os cargos Eletricistas Emergenciais e pelos Motoristas Eletricistas, visto que ambos desempenham as mesmas atividades. A testemunha Eduardo da Silva Machado (fl. 227) explica: "(...) que o motorista eletricista exerce a mesma função de eletricista, mas autorizado, também, a dirigir o veículo da empresa; que, à época, o reclamante dirigia uma caminhonete Corsa (...)". Nesse contexto, verifico que o paradigma Neil Anderson Coelho, obteve promoção do cargo de Eletricista Emergencial para o de Motorista Eletricista, com aumento salarial (Ficha de Registro de Empregados - fl. 81).
O reclamante não faz prova de que sempre trabalhou como Motorista Eletricista. Desse modo, do contexto probatório tenho que o autor começou a trabalhar para a reclamada na função de Montador A1, passando a Motorista Eletricista em 01.04.2002, conforme se verifica nos recibos de pagamento de salários das fls. 152/181.
INDEFIRO.
DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Postula, ainda, o pagamento das diferenças por equiparação salarial, com reflexos nas horas extras, adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Diz que desempenhava a mesma função, com a mesma perfeição técnica que os paradigmas: Leonel, Alexandre Ávila, Neil Anderson Coelho, Eduardo Silva Machado, Roberto Bastos, no entanto, recebia menos que esses. Sustenta que recebia em média R$ 250,00 que os paradigmas elencados.
A reclamada afirma que não há diferenças salariais entre os paradigmas Eduardo da Silva Machado, Neil Anderson de Andrade Coelho e Roberto Bastos e o autor, conforme demonstra pelos registros juntados. Diz que em relação ao paradigma nominado apenas de "Leonel", não foi possível apresentar a ficha, porquanto não foi indicado o nome correto deste. Quanto ao paradigma Alexandre Ávila, a reclamada não possui em seus quadros empregado com este nome. Impugna o pedido de equiparação salarial.
Em manifestação (fl. 190), o reclamante diz que a reclamada não trouxe aos autos a documentação de dois paradigmas, bem como que impugna os documentos dos paradigmas (fls. 77/83) por serem facilmente modificados. Assevera que era obrigação da reclamada trazer os recibos de pagamento de salário dos paradigmas.
Por partes.
Do cotejo da Ficha de Registro de Empregado do autor (fls. 74/76) com a dos paradigmas Roberto Bastos dos Santos, Eduardo da Silva Machado e Neil Anderson de Andrade Coelho (fls. 77/83) não verifico diferenças a serem pagas, visto que quando o autor passou à função de Motorista Eletricista recebeu o mesmo salário dos paradigmas.
Destarte, não há falar em diferenças por equiparação.
INDEFIRO.
DO FGTS
O reclamante postula o depósito na conta vinculada do FGTS dos valores não depositados, com posterior liberação por alvará, ou indenização correspondente, sob o argumento de que a reclamada não depositou corretamente o FGTS da contratualidade.
A reclamada impugna o pedido de diferenças de FGTS e indenização compensatória de 40% da contratualidade, visto que não há diferenças de FGTS a serem depositadas.
Examino.
Em análise aos extratos do FGTS juntados pela reclamada (fls. 127/128) verifico que a reclamada não efetuou o depósito do FGTS de todos os meses. Exemplificativamente, não há depósito dos meses de janeiro de 2002, fevereiro e março de 2003.
Destarte, condeno-a a proceder ao depósito das diferenças de FGTS, acrescido de indenização compensatória de 40%.
Autorizo a posterior liberação por alvará, uma vez que é situação que enseja a movimentação da conta vinculada (artigo 20, I, da Lei 8.036/90).
DEFIRO.
DESCONTOS INDEVIDAMENTE REALIZADOS
Postula o autor a restituição dos descontos indevidamente realizados. Diz que a reclamada efetuou descontos com valores excessivos e alguns não autorizados durante a contratualidade, sob a rubrica: "Vale Transporte", "Contrib. Assistencial", "Taxa Assistencial", "Convênio Ulbra/Faltas", "Seguro de Vida", "Convênio Farmácia" e "Desc. Adiantamento Salário". Afirma que a reclamada descontou R$ 1.400,00 na rescisão como adiantamento de salário, embora nunca tenha recebido adiantamento salarial. Sinala que esse valor é o mesmo depositado na sua conta vinculada a título de indenização compensatória de 40% sobre o FGTS.
A reclamada assevera que todos os descontos efetivados eram realizados com a autorização do autor ou por previsão normativa no dissídio da categoria (cláusula nº 5). Quanto ao desconto de R$ 1.400,00 a título de adiamento salarial, aduz se tratar de empréstimo que deveria ser descontado em 05 parcelas, mas a rescisão contratual tornou legal o desconto realizado. Impugna as alegações e os pedidos do tópico.
Em manifestação (fl. 187), o reclamante impugna os documentos de fls. 63/65 referente ao adiamento de salário, porque nunca recebeu tais valores e porque os recibos não estão datados, sendo impossível saber quando foram produzidos e a que período se referem. Demonstra descontos indevidos realizados em relação ao convênio farmácia, sem que haja comprovante sobre a utilização da farmácia pelo autor.
Analiso.
A reclamada junta documento firmado pelo autor que autoriza os descontos a título de adiantamento salarial, vale transporte, seguro de vida, convênio médico, farmácia, mensalidades e sindicais (fl. 57).
No mesmo sentido a Súmula 342 do TST:
DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.
No tocante ao desconto de R$ 1.400,00, embora o autor informe, em depoimento pessoal (fl. 227), que nunca teve empréstimo consignado, a reclamada junta aos autos cinco recibos (fls. 63/65) firmados pelo autor, no valor R$ 280,00 cada.
Ademais, não conheço da impugnação do reclamante em relação aos recibos das fls 63/65, porquanto ainda que não datados, foram assinados pelo reclamante e, no entanto, o mesmo não explica a natureza desses recibos. Assim, tenho que corretamente realizado o desconto a título de adiantamento salarial no valor de R$ 1.400,00.
INDEFIRO
DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
São devidos juros e correção monetária, na forma da atualização dos créditos trabalhistas.
DEFIRO.
DO ARTIGO 467 DA CLT.
Haja vista não haver parcelas incontroversas, não há falar na penalidade do artigo 467 da CLT.
INDEFIRO.
DA JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O reclamante é pobre nos termos da lei, declarou-se como tal, razão pela qual é beneficiário da Justiça Gratuita.
A reclamada requer a condenação do autor aos honorários advocatícios sobre as parcelas no qual for sucumbente.
Não se aplica a esta Justiça Especializada o princípio da sucumbência recepcionado pelo art. 20 do CPC.
DEFIRO EM PARTE.
DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
Nos termos da atual legislação previdenciária art. 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social deve ser efetuado nos casos de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza. No que diz respeito aos descontos fiscais, nos termos do art. 46 da Lei 8.541/92, o imposto de renda incide sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial, deve ser retido na fonte, pela pessoa jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que o rendimento se torna disponível para o beneficiário. Assim, são devidos os descontos fiscais e previdenciários cabíveis na forma da legislação em vigor.
DA COMPENSAÇÃO
Em razão dos termos da presente decisão não existem valores passíveis de compensação.
INDEFIRO.
DA APLICAÇÃO DO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL E LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
A reclamada requer a aplicação ao autor das penas do art. 940 do Código Civil, bem como seja este declarado litigante de má-fé, tendo em vista que postula o pagamento de verbas sabidamente quitadas e manifestamente improcedentes, considerando a documentação acostada.
Quanto à aplicação do art. 940 do Código Civil, não verifico ter o reclamante postulado o pagamento de parcela que, incontroversamente, já havia sido paga.
No tocante a litigância de má-fé, da análise dos elementos de convicção trazidos ao feito, não se infere o litígio de má-fé da parte autora.
O exercício regular de um direito, à míngua de prova convincente da má-fé processual, jamais poderá configurar a hipótese de incidência das normas processuais definidoras do litígio de má-fé.
Dessarte, inviável as penalidades pretendidas.
INDEFIRO.
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
Considerando que a reclamada foi sucumbente quanto à pretensão objeto da perícia médica, fixo a seu encargo os honorários do perito, os quais arbitro em R$ 1.520,00, observada a complexidade do trabalho do expert.
ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente reclamatória trabalhista a fim de condenar a reclamada INSTALADORA ELÉTRICA MERCÚRIO LTDA. a pagar a ANDERSON DOS SANTOS VEBER, conforme em liquidação POR CÁLCULO for apurado, o seguinte:
a) indenização devida a título de dano moral no valor total de R$ 28.500,00 (vinte e oito mil e quinhentos reais).
b) 120 horas extras por mês, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
c) diferenças horas extras, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
d) uma hora extra a título de intervalo não gozado, no período de 01.04.2002 a 18.02.2005.
e) pagamento, em dobro, dos domingos e feriados trabalhados, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
f) adicional noturno, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário, considerando a hora reduzida noturna, com reflexos em horas extras, férias mais 1/3, 13º salário, saldo de salário, aviso-prévio, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
g) repouso semanal remunerado a partir de 01.05.2003, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
h) acréscimo de 1/3 do salário normal, para cada hora em regime de sobreaviso, durante toda a contratualidade, com reflexos no adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
i) juros e correção monetária na forma da lei.
Determino que a reclamada proceda ao depósito das diferenças de FGTS, acrescido de indenização compensatória de 40%. Autorizo a posterior liberação por alvará, uma vez que é situação que enseja a movimentação da conta vinculada (artigo 20, I, da Lei 8.036/90).
Defiro ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita. A reclamada arcará com as custas processuais de R$ 600,00 sobre o valor arbitrado a condenação, de R$ 30.000,00, complementáveis, bem como honorários periciais no valor de R$ 1.520,00, atualizáveis.
Autorizo os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Após o trânsito em julgado, cumpra-se. Notifiquem-se as partes.
DR. LUIZ ANTONIO COLUSSI
Juiz do Trabalho
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