9 de out de 2008

Indenização por dano moral. Demonstrado nos autos o nexo causal entre a lesão sofrida e as atividades desenvolvidas pelo reclamante

Tribunal Regional do Trabalho - TRT4ªR.

ACÓRDÃO

01453-2005-291-04-00-2 RXOF/RO

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Demonstrado nos autos o nexo causal entre a lesão sofrida e as atividades desenvolvidas pelo reclamante, devem os reclamados serem responsabilizados pelo sofrimento que causaram ao autor.

VISTOS e relatados estes autos, oriundos da 1ª Vara do Trabalho de Sapucaia do Sul, EM REMESSA DE OFÍCIO e RECURSO ORDINÁRIO, sendo recorrentes PAULO WALMIR SILVEIRA DOS SANTOS, OLÍMPIO VANZELLA PERIN E MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL e recorridos OS MESMOS E ADELMO VALIM CARDOSO.

Inconformadas com a sentença lançada às fls. 424/434, recorrem o reclamante, bem assim o segundo e o terceiro reclamados.

O reclamante, às fls. 466/468, investe contra o julgado quanto aos seguintes tópicos: valor do pensionamento mensal e indenização por dano moral.

O segundo reclamado, às fls. 469/493, objetiva a reforma da decisão no que diz respeito à ilegitimidade passiva; nulidade do processo por cerceamento de defesa - ausência de intimação ao perito assistente da realização de perícia e indeferimento do chamamento ao processo; sentença "extra petita"; responsabilidade solidária pela indenização decorrente de acidente de trabalho - responsabilidade objetiva; indenizações; tutela antecipada; constituição de capital; honorários assistenciais.

O terceiro reclamado, às fls. 544/548, insurge-se contra a decisão quanto aos seguintes aspectos: ilegitimidade passiva e inexistência de responsabilidade.

Com contra-razões do reclamante às fls. 518/521 e 560, bem como do segundo reclamado às fls. 535/540 e 556/559, sobem os autos ao Tribunal.

O Procurador do Trabalho, no parecer das fls. 567/569, opina pela exclusão do segundo e do terceiro reclamados da lide, bem assim não sejam providos os recursos.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO DO RECLAMANTE.

VALOR DO PENSIONAMENTO MENSAL.

A sentença fixou em R$ 600,00 a indenização por dano material consistente em pensão mensal, acrescida da gratificação de natal, desde a data do acidente até que o autor complete 71 anos, ou até o evento morte.

O reclamante insurge-se com o decidido, alegando que sofre com a paralisia, necessitando de duas pessoas para cuidá-lo (hoje é cuidado por sua mãe que é assistida por uma empregada). Refere que um empregado doméstico recebe salário mínimo, não podendo sua pensão ser arbitrada num valor fixo, porquanto o salário mínimo aumenta em uma proporção maior, podendo sua pensão ficar aquém de suas necessidades. Pretende que o pensionamento mensal seja fixado em 4 salários mínimos.

Considerando que o reclamante desempenhava a função de pedreiro, entende-se razoável o valor arbitrado pelo juízo "a quo" a título de pensionamento mensal. Ademais, não há falar em prejuízo ao autor, uma vez que a pensão será devidamente corrigida. Veja-se que a sentença determinou que o valor deve ser reajustado anualmente, no mesmo percentual aplicado para a correção do salário mínimo nacional e na mesma época do ano (fl. 432).

Nega-se provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

A sentença fixou em R$ 400.000,00 a indenização por dano moral, atualizada a contar da data do acidente.

O reclamante, inconformado, recorre, pretendendo seja a indenização fixada em R$ 600.000,00, no mínimo. Refere que seu sofrimento é incalculável, destacando que sua invalidez é irreversível.

Em que pese todo o sofrimento do autor, deve-se levar em conta também, a condição financeira do reclamado, cumprindo destacar que o autor atribuiu em R$ 150.000,00 o valor da ação para efeitos de ajuizamento (fl. 08), bem como o próprio autor propôs um acordo de R$ 200.000,00 (ata da fl. 359).

Destarte, entende-se razoável o valor arbitrado na sentença a tal título (R$ 400.000,00).

Provimento negado.

RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

O reclamado alega ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, pois jamais manteve qualquer vínculo empregatício com o reclamante, devendo, portanto, ser excluído da lide. Aduz que o autor era funcionário da primeira reclamada, que foi contratada pelo ora recorrente para a construção de seu imóvel residencial e comercial. Afirma que o contrato de prestação de serviços lhe exime de qualquer responsabilidade, seja por verbas trabalhistas, seja por indenizações decorrentes do desempenho de suas atividades. Salienta que as medidas de segurança dos funcionários são responsabilidade do empregador e não da pessoa física (dono da obra) que contrata os serviços de uma empreiteira. Refere que a decisão de 1° grau contraria a jurisprudência do TST (OJ 191) que exclui a responsabilidade solidária ou subsidiária do dono da obra.

Sem razão.

Na peça inicial o autor nunca afirmou ter sido empregado do ora recorrente, nem buscou o reconhecimento de relação de emprego com o mesmo. Apenas pretendeu que este, na condição de tomador dos seus serviços, respondesse solidariamente ou subsidiariamente pelos seus direitos.

Por fim, a existência ou não de responsabilidade solidária ou subsidiária do recorrente, somente será conhecida após o exame da questão de fundo. O que faz do mesmo parte legítima para figurar no pólo passivo da presente demanda é que contra ele o demandante dirija a sua pretensão, hipótese dos autos.

Nega-se provimento.

NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO AO PERITO ASSISTENTE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.

O reclamado aduz que o processo deve ser declarado nulo a partir da realização da pericia no reclamante (fls. 217 e seguintes). Diz que indicou perito assistente e requereu sua intimação para acompanhar a referida perícia. Entretanto, o perito oficial realizou a perícia sem comunicá-lo, limitando-se apenas a remeter, posteriormente, cópia do laudo. Pede seja acolhido o pedido de nulidade, por cerceamento de defesa.

Sem razão.

O simples fato de o perito oficial não ter comunicado o perito assistente da data da realização da perícia não gera nulidade processual, até porque o CPC não disciplina essa questão. Ademais, é fato incontroverso nos autos que o reclamante sofreu acidente de trabalho e, em decorrência, ficou paraplégico. Não se verifica a ocorrência de qualquer prejuízo ao reclamado capaz de gerar a nulidade do processo.

Provimento negado.

NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO CHAMAMENTO AO PROCESSO.

Pugna o reclamado a nulidade do processo por cerceamento de defesa, porquanto foi indeferido o pedido de chamamento ao processo do engenheiro responsável pela construção e do CREA/RS, alegando que tal fato lhe acarretou efetivo prejuízo. Refere que o engenheiro João Carlos Figueira assumiu a responsabilidade pela edificação do imóvel de propriedade do recorrente, bem como a responsabilidade técnica pelo projeto e execução da construção. No que concerne ao CREA/RS destaca que também se faz necessário o seu chamamento ao feito, na medida que é co-responsável pelo acidente sofrido pelo autor, pois na véspera do infortúnio o Agente Fiscal esteve vistoriando a obra e concluiu que a mesma era regular.

Sem razão, porquanto a situação dos autos não está elencada naquelas hipóteses previstas no artigo 77 do CPC. Ademais, na manifestação das fls. 162/164 o reclamante não mostrou interesse em demandar contra o engenheiro e o CREA/RS, tendo salientando que o reclamado com essa tentativa objetiva procrastinar o feito.

Nega-se provimento.

SENTENÇA "EXTRA PETITA".

O reclamado alega que a sentença é "extra petita", porque extrapolou os limites da lide. Salienta que o reclamante requereu, em razão do acidente de trabalho, 500 salários-mínimos, atribuindo à causa o valor de R$150.000,00. Entretanto, a sentença condenou os reclamados ao pagamento de indenização por danos morais em valor superior ao dobro do pleiteado pelo autor (R$400.000,00). Refere que o reclamante propôs a composição do litígio em R$200.000,00.

Sem razão, uma vez que o valor referido na inicial serve apenas para fins de ajuizamento, não servindo tal valor como limite do pedido. O valor arbitrado na sentença a título de indenização por dano moral (R$400.000,00) se mostra bem ajustado à hipótese dos autos, não havendo falar em sentença "extra petita".

Provimento negado.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

O reclamado não se conforma com a condenação solidária imposta na sentença. Destaca que não há falar em responsabilidade objetiva, pois a referida responsabilidade deve ser subjetiva, dependendo da comprovação de que o recorrente efetivamente contribuiu para a ocorrência do evento danoso, nos termos do disposto no artigo 7°, XXVIII, da CF. Refere que a sentença não pode lhe imputar qualquer responsabilidade, de forma objetiva, pelo simples fato de ser "dono da obra", aduzindo que contratou a empreiteira e o engenheiro para que garantissem a execução segura da construção. Assevera que é pessoa leiga na matéria, não tendo agido com culpa, uma vez que conversou com o empreiteiro acerca da proximidade do fio de alta tensão, bem como ligou para a empresa AES SUL para que tomasse a providência necessária para afastar a rede. Além disso, manteve contato com o engenheiro, o qual lhe garantiu que não haveria risco algum, sendo que, no mesmo dia, o CREA/RS lhe informou que a obra era regular. Afirma que não há prova nos autos de que a construção não respeitava a distância mínima de segurança para com o poste de alta tensão, referindo que o laudo juntado com a inicial não aponta qual a medida exata entre a construção e a rede elétrica, bem como a distância que seria segura. Destaca que não há nos autos qualquer elemento que prove sua culpa no evento danoso, não havendo falar em responsabilidade objetiva do recorrente.

Sem razão.

É fato incontroverso nos autos a ocorrência de acidente de trabalho, sendo que o autor, ao efetuar tarefas de concretagem de uma coluna externa na obra do segundo demandado, sofreu descarga elétrica, uma vez que estava muito próximo a rede elétrica pública de alta tensão, sendo "jogado" de uma altura de 3 a 4 metros (da escada onde estava) contra parede oposta. Em decorrência disso, o autor sofreu fratura da segunda vértebra torácica (T2) com lesão medular completa levando a incapacidade permanente com perda total do uso de ambos os membros inferiores (laudo médico - fl. 219). O laudo pericial demonstrou o nexo de causalidade entre o trabalho do autor e o acidente sofrido.

Entende-se que no caso concreto a responsabilidade do reclamado é objetiva, sendo, portanto, devida a indenização independente de culpa, com fulcro no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil: "Haverá obrigação de indenizar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem." A indenização não decorre da ação ou omissão para gerar o direito, porque ele advém tão-somente do exercício da atividade de risco. No caso do Direito do Trabalho deve ser observado, em especial, a teoria do risco profissional que decorre da atividade desenvolvida pela vítima.

O Direito Laboral nasceu dos conflitos entre capital e trabalho, criando-se uma desigualdade jurídica inclinada para a proteção do operário, mais fraco economicamente. Assim, as normas protetivas constituem um sistema legal em favor do hipossuficiente, de forma que as vantagens contidas em uma determinada norma, independentemente de sua hierarquia, não exclui outra vantagem prevista em outra norma, mas tão-somente a complementa. Trata-se do princípio protetivo do qual deriva o princípio da norma mais favorável, razão pela qual tem-se que, embora a norma constitucional disponha sobre a responsabilidade subjetiva da empresa, deve ser aplicada também a norma infraconstitucional mais favorável, ainda que de menor hierarquia.

Há de se observar, ainda, em uma interpretação histórica, que o sentido real do dispositivo constitucional foi o de admitir a existência da responsabilidade do empregador também em casos de culpa leve ou levíssima, e não o de excluir a hipótese de responsabilidade objetiva do empregador.

A propósito cabe citar os comentários de Sebastião Geraldo de Oliveira sobre a corrente doutrinária que defende a aplicação do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, em matéria de acidente de trabalho:

"A segunda corrente assevera que o novo dispositivo tem inteira aplicação no caso do acidente do trabalho. Entendemos que a previsão do inciso XXVIII mencionado deve ser interpretado em harmonia com o que estabelece o caput do artigo respectivo, que prevê: 'São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição social'. Assim, o rol de direitos mencionados no art. 7º da Constituição não impede que a lei ordinária amplie os existentes ou acrescente 'outros que visem a melhoria da condição do trabalhador'. Como leciona Arnaldo Süssekind, o elenco de direitos relacionados no art. 7º é meramente exemplificativo, admitindo complementação." - (Oliveira, Sebastião Geraldo de, Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, 2005, LTr., p. 91).

No mesmo sentido também se posiciona Maurício Godinho Delgado: "Com os avanços produzidos pela Carta Magna, a reflexão jurídica tem manifestado esforços dirigidos a certa objetivação da responsabilidade empresarial por danos acidentários. Tal tendência à objetivação, evidentemente, não ocorre no campo dos danos morais e à imagem que não tenha relação com a infortunística do trabalho. De fato, essencialmente na seara da infortunística é que as atividades laborativas e o próprio ambiente de trabalho tendem a criar para o obreiro, regra geral, risco de lesões mais acentuado do que o percebido na generalidade de situações normalmente vivenciadas pelos indivíduos na sociedade." - (Delgado, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 2004, LTr, 3ª Edição, p. 619).

Tal interpretação está em consonância com os princípios fundamentais da própria Constituição Federal - dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido também já se manifesta a jurisprudência, conforme segue:

"ACIDENTE DE TRABALHO. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. A culpa do empregador, no caso de acidente de trabalho, decorre da aplicação da teoria do risco da atividade, que prevê a responsabilidade civil objetiva como forma de obrigação de garantia no desempenho de atividade econômica empresarial, dissociada de um comportamento culposo ou doloso. A teoria do risco da atividade parte do pressuposto de que quem obtém bônus arca também com o ônus. O parágrafo único do art. 927 do CC/02 recepcionou tal teoria em nossa legislação." (Relator José Felipe Ledur, processo nº 02414-2005-000-04-00-4, publicado em 19.01.06).

Na conclusão pericial, o perito destacou que o autor foi vítima de acidente de trabalho no qual o autor sofreu fratura da segunda vértebra torácica (T2) com lesão medular completa levando a incapacidade permanente com perda total do uso de ambos os membros inferiores.

Por outro lado a prova oral demonstrou a culpa do empregador, bem como do tomador de serviço.

O primeiro reclamado, em seu depoimento às fls. 356/357, afirmou: "(...) que o autor não utilizava cinto de segurança; que não estava usando capacete embora tivesse disponível na obra; (...) que é possível fazer uma proteção na rede contratando uma empresa terceirizada, pois a AES SUL não o faz; que não foi solicitado a AES SUL para realizar o serviço; (...) que conversou com o dono da obra sobre a proximidade em que o autor trabalhava dos fios; que não acreditava que algo de grave pudesse acontecer; que trabalhou em uma obra que houve "encamisamento" dos fios; que o dono da obra disse que veria o que podia ser feito quanto a essa possibilidade; (...) que após o acidente a obra ficou parada por um tempo e depois ao retornar continuaram a trabalhar com a energia ligada, porém com a rede mais distante; que foi a concessionária que efetuou a modificação por solicitação do dono da obra e do empreiteiro".

O recorrente, em seu depoimento, relatou "(...) que antes do acidente o depoente e o empreiteiro conversaram sobre o risco" (fl. 357).

No caso em estudo, restou comprovado o nexo causal entre o dano sofrido e o acidente do trabalho, não restando nenhuma dúvida quanto à culpa do empregador, bem assim do ora recorrente, tendo agido com negligência na execução da obra, porquanto sabiam dos riscos a que o autor estava exposto, sendo que sequer forneceram equipamento de proteção adequado e não fiscalizaram o seu uso.

Demonstrada, portanto, a culpa do recorrente, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela indenização decorrente de acidente de trabalho sofrido pelo autor.

Nega-se provimento ao recurso.

INDENIZAÇÕES.

O recorrente não se conforma com os valores arbitrados na sentença a título de indenização por dano moral, bem como a título de pensão mensal. Diz que os valores fixados na origem extrapolam os parâmetros utilizados neste Tribunal em casos semelhantes, caracterizando-se em evidente fonte de enriquecimento por parte do reclamante. No que diz respeito ao pensionamento mensal, diz que este deve ser fixado levando-se em consideração os rendimentos auferidos pelo autor antes da perda funcional, bem como o fato de estar percebendo proventos do INSS. No que tange ao dano moral, diz que o autor não se desincumbiu de demonstrar as despesas médicas ou outras despesas decorrentes de seu estado de saúde. Além disso, alega que o valor arbitrado (R$400.000,00) está muito além daquele almejado pelo autor na inicial, salientando que o valor arbitrado a título de danos morais deve também observar a capacidade econômica do demandado. Caso mantida a condenação, pretende a compensação dos valores percebidos da previdência e a pensão deferida.

Sem razão.

Inicialmente, diga-se que são incompensáveis os proventos pagos pela previdência e a pensão deferida na sentença. No mais, o valor arbitrado pelo juízo "a quo" equivale-se ao salário percebido pelo autor antes do acidente (pensão mensal), bem assim o valor de R$400.000.00, arbitrado à título de dano moral, é compatível com o dano sofrido e a capacidade econômica do demandado, razão pela qual nega-se provimento ao apelo, inclusive quanto ao pedido sucessivo.

Sentença mantida.

TUTELA ANTECIPADA.

O reclamado pede que a tutela antecipada concedida pelo juízo "a quo" seja revogada. Sucessivamente, requer a redução do valor fixado na origem.

Mantém-se a decisão de 1° grau quanto à antecipação dos efeitos de tutela, porquanto o pensionamento que o reclamante está recebendo serve para cobrir as despesas mensais (médicas e alimentares).

Provimento negado, inclusive quanto ao pedido sucessivo.

CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL.

O recorrente não se conforma com a sentença que determinou a constituição de capital, referindo que não praticou ato ilícito e não é responsável pela indenização pleiteada, não podendo, portanto, ser compelido a constituir capital. Pugna pela reforma da decisão.

O pensionamento mensal, deferido pelo juízo de 1° grau, consiste em prestação de verba de natureza alimentar, sendo que a constituição de capital visa garantir o cumprimento das prestações vincendas.

Não há o que prover.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O recorrente pede a reforma da decisão que deferiu o pagamento de honorários assistenciais ao patrono do reclamante. Diz não ser devida a verba honorária, porquanto o autor não está assistido por profissional vinculado ao sindicato de sua categoria profissional.

Sem razão.

O reclamante declara-se pobre, sem condições de arcar com os custos do processo, o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50.

A aplicação literal da lei nº 5584/70 encontra óbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece ao nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem como nos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aos advogados ligados aos sindicatos, e 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolha pelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime da cidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações - 'Os poderes públicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição' - arts. 1º e 4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anterior e sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. - Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Por outro lado, o reclamante juntou credencia sindical à fl. 542.

Nega-se provimento.

RECURSO DO TERCEIRO RECLAMADO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE.

O Município reclamado sustenta que não há suporte legal para sua responsabilização, aduzindo que o prédio em que o reclamante trabalhava quando sofreu o acidente é de propriedade particular. Diz que a sentença não esclareceu suficientemente o motivo pelo qual declarou sua responsabilidade. Faz vários questionamentos visando se eximir de qualquer responsabilidade nos presentes autos, salientando que sua única responsabilidade se relaciona ao projeto e que não restou demonstrada qualquer falha no referido projeto. Destaca que o juízo de 1° grau impediu de fazer parte da presente demanda, quando negou o requerimento de chamamento ao processo, aqueles que efetivamente teriam contribuído de forma objetiva com a ocorrência do acidente, tais como a AES SUL e CREA/RS. Pede a extinção do processo em relação ao Município, em face de sua ilegitimidade passiva para compor a lide, ou, ainda, a decretação da inexistência de responsabilidade do recorrente.

Inicialmente, quanto ao chamamento ao processo da empresa AES SUL, bem como do CREA/RS, a questão já foi decidida anteriormente.

Quanto à ausência de responsabilidade ou ilegitimidade para compor o pólo passivo da presente demanda, não há como se possa acolher tais argumentos. É fato incontroverso que a edificação estava sendo erguida a uma distância inadequada da rede elétrica pública, sendo que a testemunha do segundo reclamado afirmou, em seu depoimento (fl. 358), que a distância mínima a ser observada era de 1,60 metros entre a edificação e a rede elétrica. O posicionamento da edificação em relação aos fios de alta tensão da rede pública está registrado na planta da obra aprovada pela Prefeitura Municipal (documentos das fls. 93/97).

Diversamente do que aduz o recorrente, era sua obrigação verificar se a obra respeitava níveis de segurança mínimos e padrões adequados de edificação. Como bem destacou a sentença, "É dever do Estado zelar pela integridade de seus cidadãos e, ao autorizar a edificação em passeio público, não pode se furtar da observância da segurança e padrões técnicos que garantam a efetiva proteção aos trabalhadores da obra e aos usuários da via pública" (fl. 425). De salientar que o fato de a obra pertencer a um particular em nada exime a responsabilidade do recorrente, não havendo falar, portanto, em ausência de responsabilidade e ilegitimidade para compor o pólo passivo da presente demanda.

Dessa forma, nega-se provimento ao recurso do Município.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do reclamante. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado. Por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo do terceiro reclamado.

Intimem-se.

Porto Alegre, 10 de setembro de 2008 (quarta-feira).

LUIZ ALBERTO DE VARGAS
Relator

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

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