Tribunal Regional do Trabalho - TRT4ªR.
ACÓRDÃO
01453-2005-291-04-00-2 RXOF/RO
EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Demonstrado nos autos o nexo causal entre a lesão sofrida e as atividades desenvolvidas pelo reclamante, devem os reclamados serem responsabilizados pelo sofrimento que causaram ao autor.
VISTOS e relatados estes autos, oriundos da 1ª Vara do Trabalho de Sapucaia do Sul, EM REMESSA DE OFÍCIO e RECURSO ORDINÁRIO, sendo recorrentes PAULO WALMIR SILVEIRA DOS SANTOS, OLÍMPIO VANZELLA PERIN E MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL e recorridos OS MESMOS E ADELMO VALIM CARDOSO.
Inconformadas com a sentença lançada às fls. 424/434, recorrem o reclamante, bem assim o segundo e o terceiro reclamados.
O reclamante, às fls. 466/468, investe contra o julgado quanto aos seguintes tópicos: valor do pensionamento mensal e indenização por dano moral.
O segundo reclamado, às fls. 469/493, objetiva a reforma da decisão no que diz respeito à ilegitimidade passiva; nulidade do processo por cerceamento de defesa - ausência de intimação ao perito assistente da realização de perícia e indeferimento do chamamento ao processo; sentença "extra petita"; responsabilidade solidária pela indenização decorrente de acidente de trabalho - responsabilidade objetiva; indenizações; tutela antecipada; constituição de capital; honorários assistenciais.
O terceiro reclamado, às fls. 544/548, insurge-se contra a decisão quanto aos seguintes aspectos: ilegitimidade passiva e inexistência de responsabilidade.
Com contra-razões do reclamante às fls. 518/521 e 560, bem como do segundo reclamado às fls. 535/540 e 556/559, sobem os autos ao Tribunal.
O Procurador do Trabalho, no parecer das fls. 567/569, opina pela exclusão do segundo e do terceiro reclamados da lide, bem assim não sejam providos os recursos.
É o relatório.
ISTO POSTO:
RECURSO DO RECLAMANTE.
VALOR DO PENSIONAMENTO MENSAL.
A sentença fixou em R$ 600,00 a indenização por dano material consistente em pensão mensal, acrescida da gratificação de natal, desde a data do acidente até que o autor complete 71 anos, ou até o evento morte.
O reclamante insurge-se com o decidido, alegando que sofre com a paralisia, necessitando de duas pessoas para cuidá-lo (hoje é cuidado por sua mãe que é assistida por uma empregada). Refere que um empregado doméstico recebe salário mínimo, não podendo sua pensão ser arbitrada num valor fixo, porquanto o salário mínimo aumenta em uma proporção maior, podendo sua pensão ficar aquém de suas necessidades. Pretende que o pensionamento mensal seja fixado em 4 salários mínimos.
Considerando que o reclamante desempenhava a função de pedreiro, entende-se razoável o valor arbitrado pelo juízo "a quo" a título de pensionamento mensal. Ademais, não há falar em prejuízo ao autor, uma vez que a pensão será devidamente corrigida. Veja-se que a sentença determinou que o valor deve ser reajustado anualmente, no mesmo percentual aplicado para a correção do salário mínimo nacional e na mesma época do ano (fl. 432).
Nega-se provimento.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
A sentença fixou em R$ 400.000,00 a indenização por dano moral, atualizada a contar da data do acidente.
O reclamante, inconformado, recorre, pretendendo seja a indenização fixada em R$ 600.000,00, no mínimo. Refere que seu sofrimento é incalculável, destacando que sua invalidez é irreversível.
Em que pese todo o sofrimento do autor, deve-se levar em conta também, a condição financeira do reclamado, cumprindo destacar que o autor atribuiu em R$ 150.000,00 o valor da ação para efeitos de ajuizamento (fl. 08), bem como o próprio autor propôs um acordo de R$ 200.000,00 (ata da fl. 359).
Destarte, entende-se razoável o valor arbitrado na sentença a tal título (R$ 400.000,00).
Provimento negado.
RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA.
O reclamado alega ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, pois jamais manteve qualquer vínculo empregatício com o reclamante, devendo, portanto, ser excluído da lide. Aduz que o autor era funcionário da primeira reclamada, que foi contratada pelo ora recorrente para a construção de seu imóvel residencial e comercial. Afirma que o contrato de prestação de serviços lhe exime de qualquer responsabilidade, seja por verbas trabalhistas, seja por indenizações decorrentes do desempenho de suas atividades. Salienta que as medidas de segurança dos funcionários são responsabilidade do empregador e não da pessoa física (dono da obra) que contrata os serviços de uma empreiteira. Refere que a decisão de 1° grau contraria a jurisprudência do TST (OJ 191) que exclui a responsabilidade solidária ou subsidiária do dono da obra.
Sem razão.
Na peça inicial o autor nunca afirmou ter sido empregado do ora recorrente, nem buscou o reconhecimento de relação de emprego com o mesmo. Apenas pretendeu que este, na condição de tomador dos seus serviços, respondesse solidariamente ou subsidiariamente pelos seus direitos.
Por fim, a existência ou não de responsabilidade solidária ou subsidiária do recorrente, somente será conhecida após o exame da questão de fundo. O que faz do mesmo parte legítima para figurar no pólo passivo da presente demanda é que contra ele o demandante dirija a sua pretensão, hipótese dos autos.
Nega-se provimento.
NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO AO PERITO ASSISTENTE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.
O reclamado aduz que o processo deve ser declarado nulo a partir da realização da pericia no reclamante (fls. 217 e seguintes). Diz que indicou perito assistente e requereu sua intimação para acompanhar a referida perícia. Entretanto, o perito oficial realizou a perícia sem comunicá-lo, limitando-se apenas a remeter, posteriormente, cópia do laudo. Pede seja acolhido o pedido de nulidade, por cerceamento de defesa.
Sem razão.
O simples fato de o perito oficial não ter comunicado o perito assistente da data da realização da perícia não gera nulidade processual, até porque o CPC não disciplina essa questão. Ademais, é fato incontroverso nos autos que o reclamante sofreu acidente de trabalho e, em decorrência, ficou paraplégico. Não se verifica a ocorrência de qualquer prejuízo ao reclamado capaz de gerar a nulidade do processo.
Provimento negado.
NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO CHAMAMENTO AO PROCESSO.
Pugna o reclamado a nulidade do processo por cerceamento de defesa, porquanto foi indeferido o pedido de chamamento ao processo do engenheiro responsável pela construção e do CREA/RS, alegando que tal fato lhe acarretou efetivo prejuízo. Refere que o engenheiro João Carlos Figueira assumiu a responsabilidade pela edificação do imóvel de propriedade do recorrente, bem como a responsabilidade técnica pelo projeto e execução da construção. No que concerne ao CREA/RS destaca que também se faz necessário o seu chamamento ao feito, na medida que é co-responsável pelo acidente sofrido pelo autor, pois na véspera do infortúnio o Agente Fiscal esteve vistoriando a obra e concluiu que a mesma era regular.
Sem razão, porquanto a situação dos autos não está elencada naquelas hipóteses previstas no artigo 77 do CPC. Ademais, na manifestação das fls. 162/164 o reclamante não mostrou interesse em demandar contra o engenheiro e o CREA/RS, tendo salientando que o reclamado com essa tentativa objetiva procrastinar o feito.
Nega-se provimento.
SENTENÇA "EXTRA PETITA".
O reclamado alega que a sentença é "extra petita", porque extrapolou os limites da lide. Salienta que o reclamante requereu, em razão do acidente de trabalho, 500 salários-mínimos, atribuindo à causa o valor de R$150.000,00. Entretanto, a sentença condenou os reclamados ao pagamento de indenização por danos morais em valor superior ao dobro do pleiteado pelo autor (R$400.000,00). Refere que o reclamante propôs a composição do litígio em R$200.000,00.
Sem razão, uma vez que o valor referido na inicial serve apenas para fins de ajuizamento, não servindo tal valor como limite do pedido. O valor arbitrado na sentença a título de indenização por dano moral (R$400.000,00) se mostra bem ajustado à hipótese dos autos, não havendo falar em sentença "extra petita".
Provimento negado.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
O reclamado não se conforma com a condenação solidária imposta na sentença. Destaca que não há falar em responsabilidade objetiva, pois a referida responsabilidade deve ser subjetiva, dependendo da comprovação de que o recorrente efetivamente contribuiu para a ocorrência do evento danoso, nos termos do disposto no artigo 7°, XXVIII, da CF. Refere que a sentença não pode lhe imputar qualquer responsabilidade, de forma objetiva, pelo simples fato de ser "dono da obra", aduzindo que contratou a empreiteira e o engenheiro para que garantissem a execução segura da construção. Assevera que é pessoa leiga na matéria, não tendo agido com culpa, uma vez que conversou com o empreiteiro acerca da proximidade do fio de alta tensão, bem como ligou para a empresa AES SUL para que tomasse a providência necessária para afastar a rede. Além disso, manteve contato com o engenheiro, o qual lhe garantiu que não haveria risco algum, sendo que, no mesmo dia, o CREA/RS lhe informou que a obra era regular. Afirma que não há prova nos autos de que a construção não respeitava a distância mínima de segurança para com o poste de alta tensão, referindo que o laudo juntado com a inicial não aponta qual a medida exata entre a construção e a rede elétrica, bem como a distância que seria segura. Destaca que não há nos autos qualquer elemento que prove sua culpa no evento danoso, não havendo falar em responsabilidade objetiva do recorrente.
Sem razão.
É fato incontroverso nos autos a ocorrência de acidente de trabalho, sendo que o autor, ao efetuar tarefas de concretagem de uma coluna externa na obra do segundo demandado, sofreu descarga elétrica, uma vez que estava muito próximo a rede elétrica pública de alta tensão, sendo "jogado" de uma altura de 3 a 4 metros (da escada onde estava) contra parede oposta. Em decorrência disso, o autor sofreu fratura da segunda vértebra torácica (T2) com lesão medular completa levando a incapacidade permanente com perda total do uso de ambos os membros inferiores (laudo médico - fl. 219). O laudo pericial demonstrou o nexo de causalidade entre o trabalho do autor e o acidente sofrido.
Entende-se que no caso concreto a responsabilidade do reclamado é objetiva, sendo, portanto, devida a indenização independente de culpa, com fulcro no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil: "Haverá obrigação de indenizar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem." A indenização não decorre da ação ou omissão para gerar o direito, porque ele advém tão-somente do exercício da atividade de risco. No caso do Direito do Trabalho deve ser observado, em especial, a teoria do risco profissional que decorre da atividade desenvolvida pela vítima.
O Direito Laboral nasceu dos conflitos entre capital e trabalho, criando-se uma desigualdade jurídica inclinada para a proteção do operário, mais fraco economicamente. Assim, as normas protetivas constituem um sistema legal em favor do hipossuficiente, de forma que as vantagens contidas em uma determinada norma, independentemente de sua hierarquia, não exclui outra vantagem prevista em outra norma, mas tão-somente a complementa. Trata-se do princípio protetivo do qual deriva o princípio da norma mais favorável, razão pela qual tem-se que, embora a norma constitucional disponha sobre a responsabilidade subjetiva da empresa, deve ser aplicada também a norma infraconstitucional mais favorável, ainda que de menor hierarquia.
Há de se observar, ainda, em uma interpretação histórica, que o sentido real do dispositivo constitucional foi o de admitir a existência da responsabilidade do empregador também em casos de culpa leve ou levíssima, e não o de excluir a hipótese de responsabilidade objetiva do empregador.
A propósito cabe citar os comentários de Sebastião Geraldo de Oliveira sobre a corrente doutrinária que defende a aplicação do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, em matéria de acidente de trabalho:
"A segunda corrente assevera que o novo dispositivo tem inteira aplicação no caso do acidente do trabalho. Entendemos que a previsão do inciso XXVIII mencionado deve ser interpretado em harmonia com o que estabelece o caput do artigo respectivo, que prevê: 'São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição social'. Assim, o rol de direitos mencionados no art. 7º da Constituição não impede que a lei ordinária amplie os existentes ou acrescente 'outros que visem a melhoria da condição do trabalhador'. Como leciona Arnaldo Süssekind, o elenco de direitos relacionados no art. 7º é meramente exemplificativo, admitindo complementação." - (Oliveira, Sebastião Geraldo de, Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, 2005, LTr., p. 91).
No mesmo sentido também se posiciona Maurício Godinho Delgado: "Com os avanços produzidos pela Carta Magna, a reflexão jurídica tem manifestado esforços dirigidos a certa objetivação da responsabilidade empresarial por danos acidentários. Tal tendência à objetivação, evidentemente, não ocorre no campo dos danos morais e à imagem que não tenha relação com a infortunística do trabalho. De fato, essencialmente na seara da infortunística é que as atividades laborativas e o próprio ambiente de trabalho tendem a criar para o obreiro, regra geral, risco de lesões mais acentuado do que o percebido na generalidade de situações normalmente vivenciadas pelos indivíduos na sociedade." - (Delgado, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 2004, LTr, 3ª Edição, p. 619).
Tal interpretação está em consonância com os princípios fundamentais da própria Constituição Federal - dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido também já se manifesta a jurisprudência, conforme segue:
"ACIDENTE DE TRABALHO. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. A culpa do empregador, no caso de acidente de trabalho, decorre da aplicação da teoria do risco da atividade, que prevê a responsabilidade civil objetiva como forma de obrigação de garantia no desempenho de atividade econômica empresarial, dissociada de um comportamento culposo ou doloso. A teoria do risco da atividade parte do pressuposto de que quem obtém bônus arca também com o ônus. O parágrafo único do art. 927 do CC/02 recepcionou tal teoria em nossa legislação." (Relator José Felipe Ledur, processo nº 02414-2005-000-04-00-4, publicado em 19.01.06).
Na conclusão pericial, o perito destacou que o autor foi vítima de acidente de trabalho no qual o autor sofreu fratura da segunda vértebra torácica (T2) com lesão medular completa levando a incapacidade permanente com perda total do uso de ambos os membros inferiores.
Por outro lado a prova oral demonstrou a culpa do empregador, bem como do tomador de serviço.
O primeiro reclamado, em seu depoimento às fls. 356/357, afirmou: "(...) que o autor não utilizava cinto de segurança; que não estava usando capacete embora tivesse disponível na obra; (...) que é possível fazer uma proteção na rede contratando uma empresa terceirizada, pois a AES SUL não o faz; que não foi solicitado a AES SUL para realizar o serviço; (...) que conversou com o dono da obra sobre a proximidade em que o autor trabalhava dos fios; que não acreditava que algo de grave pudesse acontecer; que trabalhou em uma obra que houve "encamisamento" dos fios; que o dono da obra disse que veria o que podia ser feito quanto a essa possibilidade; (...) que após o acidente a obra ficou parada por um tempo e depois ao retornar continuaram a trabalhar com a energia ligada, porém com a rede mais distante; que foi a concessionária que efetuou a modificação por solicitação do dono da obra e do empreiteiro".
O recorrente, em seu depoimento, relatou "(...) que antes do acidente o depoente e o empreiteiro conversaram sobre o risco" (fl. 357).
No caso em estudo, restou comprovado o nexo causal entre o dano sofrido e o acidente do trabalho, não restando nenhuma dúvida quanto à culpa do empregador, bem assim do ora recorrente, tendo agido com negligência na execução da obra, porquanto sabiam dos riscos a que o autor estava exposto, sendo que sequer forneceram equipamento de proteção adequado e não fiscalizaram o seu uso.
Demonstrada, portanto, a culpa do recorrente, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela indenização decorrente de acidente de trabalho sofrido pelo autor.
Nega-se provimento ao recurso.
INDENIZAÇÕES.
O recorrente não se conforma com os valores arbitrados na sentença a título de indenização por dano moral, bem como a título de pensão mensal. Diz que os valores fixados na origem extrapolam os parâmetros utilizados neste Tribunal em casos semelhantes, caracterizando-se em evidente fonte de enriquecimento por parte do reclamante. No que diz respeito ao pensionamento mensal, diz que este deve ser fixado levando-se em consideração os rendimentos auferidos pelo autor antes da perda funcional, bem como o fato de estar percebendo proventos do INSS. No que tange ao dano moral, diz que o autor não se desincumbiu de demonstrar as despesas médicas ou outras despesas decorrentes de seu estado de saúde. Além disso, alega que o valor arbitrado (R$400.000,00) está muito além daquele almejado pelo autor na inicial, salientando que o valor arbitrado a título de danos morais deve também observar a capacidade econômica do demandado. Caso mantida a condenação, pretende a compensação dos valores percebidos da previdência e a pensão deferida.
Sem razão.
Inicialmente, diga-se que são incompensáveis os proventos pagos pela previdência e a pensão deferida na sentença. No mais, o valor arbitrado pelo juízo "a quo" equivale-se ao salário percebido pelo autor antes do acidente (pensão mensal), bem assim o valor de R$400.000.00, arbitrado à título de dano moral, é compatível com o dano sofrido e a capacidade econômica do demandado, razão pela qual nega-se provimento ao apelo, inclusive quanto ao pedido sucessivo.
Sentença mantida.
TUTELA ANTECIPADA.
O reclamado pede que a tutela antecipada concedida pelo juízo "a quo" seja revogada. Sucessivamente, requer a redução do valor fixado na origem.
Mantém-se a decisão de 1° grau quanto à antecipação dos efeitos de tutela, porquanto o pensionamento que o reclamante está recebendo serve para cobrir as despesas mensais (médicas e alimentares).
Provimento negado, inclusive quanto ao pedido sucessivo.
CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL.
O recorrente não se conforma com a sentença que determinou a constituição de capital, referindo que não praticou ato ilícito e não é responsável pela indenização pleiteada, não podendo, portanto, ser compelido a constituir capital. Pugna pela reforma da decisão.
O pensionamento mensal, deferido pelo juízo de 1° grau, consiste em prestação de verba de natureza alimentar, sendo que a constituição de capital visa garantir o cumprimento das prestações vincendas.
Não há o que prover.
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
O recorrente pede a reforma da decisão que deferiu o pagamento de honorários assistenciais ao patrono do reclamante. Diz não ser devida a verba honorária, porquanto o autor não está assistido por profissional vinculado ao sindicato de sua categoria profissional.
Sem razão.
O reclamante declara-se pobre, sem condições de arcar com os custos do processo, o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50.
A aplicação literal da lei nº 5584/70 encontra óbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece ao nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem como nos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aos advogados ligados aos sindicatos, e 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolha pelo litigante de advogado de sua confiança.
A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime da cidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações - 'Os poderes públicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição' - arts. 1º e 4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anterior e sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. - Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).
Por outro lado, o reclamante juntou credencia sindical à fl. 542.
Nega-se provimento.
RECURSO DO TERCEIRO RECLAMADO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE.
O Município reclamado sustenta que não há suporte legal para sua responsabilização, aduzindo que o prédio em que o reclamante trabalhava quando sofreu o acidente é de propriedade particular. Diz que a sentença não esclareceu suficientemente o motivo pelo qual declarou sua responsabilidade. Faz vários questionamentos visando se eximir de qualquer responsabilidade nos presentes autos, salientando que sua única responsabilidade se relaciona ao projeto e que não restou demonstrada qualquer falha no referido projeto. Destaca que o juízo de 1° grau impediu de fazer parte da presente demanda, quando negou o requerimento de chamamento ao processo, aqueles que efetivamente teriam contribuído de forma objetiva com a ocorrência do acidente, tais como a AES SUL e CREA/RS. Pede a extinção do processo em relação ao Município, em face de sua ilegitimidade passiva para compor a lide, ou, ainda, a decretação da inexistência de responsabilidade do recorrente.
Inicialmente, quanto ao chamamento ao processo da empresa AES SUL, bem como do CREA/RS, a questão já foi decidida anteriormente.
Quanto à ausência de responsabilidade ou ilegitimidade para compor o pólo passivo da presente demanda, não há como se possa acolher tais argumentos. É fato incontroverso que a edificação estava sendo erguida a uma distância inadequada da rede elétrica pública, sendo que a testemunha do segundo reclamado afirmou, em seu depoimento (fl. 358), que a distância mínima a ser observada era de 1,60 metros entre a edificação e a rede elétrica. O posicionamento da edificação em relação aos fios de alta tensão da rede pública está registrado na planta da obra aprovada pela Prefeitura Municipal (documentos das fls. 93/97).
Diversamente do que aduz o recorrente, era sua obrigação verificar se a obra respeitava níveis de segurança mínimos e padrões adequados de edificação. Como bem destacou a sentença, "É dever do Estado zelar pela integridade de seus cidadãos e, ao autorizar a edificação em passeio público, não pode se furtar da observância da segurança e padrões técnicos que garantam a efetiva proteção aos trabalhadores da obra e aos usuários da via pública" (fl. 425). De salientar que o fato de a obra pertencer a um particular em nada exime a responsabilidade do recorrente, não havendo falar, portanto, em ausência de responsabilidade e ilegitimidade para compor o pólo passivo da presente demanda.
Dessa forma, nega-se provimento ao recurso do Município.
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do reclamante. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado. Por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo do terceiro reclamado.
Intimem-se.
Porto Alegre, 10 de setembro de 2008 (quarta-feira).
LUIZ ALBERTO DE VARGAS
Relator
MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
9 de out. de 2008
29 de set. de 2008
Cabe ao empregador manter um ambiente saudável e seguro de trabalho
2ª VARA DO TRABALHO DE CANOAS
Processo nº 00593-2006-202-04-00-5
Vistos, etc...
ANDERSON DOS SANTOS VEBER, qualificado na inicial, ajuíza reclamatória trabalhista e ação de indenização por acidente de trabalho, distribuída aleatoriamente em 07.04.2006, contra INSTALADORA ELÉTRICA MERCÚRIO LTDA., também qualificado nos autos e assistido por procurador, requerendo os pedidos formulados na petição inicial.
Regularmente notificada, a reclamada contesta os pedidos formulados pelo reclamante (fls. 36/54).
As partes juntam documentos.
Na audiência de prosseguimento (ata das fls. 226/228), dispensado o depoimento da preposta da reclamada, é ouvido o autor e duas testemunhas deste. Sem outras provas foi encerrada a instrução. Razões finais remissivas, tendo sido rejeitadas as duas propostas conciliatórias. Os autos vieram conclusos para prolação e publicação da sentença.
É o sucinto relatório.
D E C I D O:
PRELIMINARMENTE
DA CARÊNCIA DE AÇÃO
A reclamada argumenta não ser parte legítima para figurar no pólo passivo da presente reclamatória, posto que não contribuiu para a ocorrência do infortúnio do trabalho que vitimou o autor. Afirma que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, visto que esta recebeu treinamento desde o seu ingresso na reclamada, bem como os EPIs necessários a sua atividade, embora o autor minta ao dizer que não recebia os EPIs.
A verificação das condições da ação - legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interesse processual - deve ser feita em abstrato. Uma vez que o autor pretende a responsabilização da reclamada pelos danos que sofreu em acidente de trabalho e demais verbas trabalhistas, direciona de forma processualmente adequada a demanda. A concreta análise dos elementos suscitados concerne ao mérito, conduzindo à procedência ou improcedência da ação, e não sua extinção sem julgamento do mérito. A matéria será analisada no momento oportuno.
REJEITO A PREFACIAL.
DA PRESCRIÇÃO BIENAL E QÜINQÜENAL
Argúi a reclamada a prescrição do direito de ação em relação ao pedido de dano moral, requerendo a extinção do feito com julgamento do mérito, prevista no inc. IV do art. 269 do CPC. Aduz que o autor fundamentou o direito a reparação por acidente de trabalho com base na responsabilidade civil (arts. 186 e 927 do Código Civil c/c o art. 7º da CF/88). Assevera que mesmo se considerado o art. 206 do Código Civil o direito de ação estará prescrito.
Outrossim, requer a aplicação da prescrição, na forma do art. 7º, inc. XXIX, da CF.
Não há prescrição a ser pronunciada, visto que a ação foi ajuizada em 07.04.2006 e o contrato de trabalho vigeu no período de 18.09.2001 a 18.02.2005.
REJEITO.
DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
O autor relata que ao desempenhar suas funções habituais na empresa, em abril de 2002, após receber ordem de serviço para solucionar um problema na rede elétrica, pegou suas ferramentas e se dirigiu ao local e, constatado o problema subiu no poste de luz (sem nenhum EPI), caindo da escada a uma altura aproximada de 6 a 7 metros e, por não contar com nenhum sistema de segurança antiqueda ou EPI, quebrou a perna esquerda, o queixo e a arcada dentária, teve traumatismo craniano e entrou em coma. Afirma que ficou quatro meses sem poder caminhar, teve de implantar vários dentes, reconstituir a mandíbula e queixo, resultando em dificuldades na mastigação e dores nas juntas das mandíbulas devido a assimetria do seu rosto após a cirurgia da mandíbula. Revela que após o acidente passou a sofrer pressão e zumbido nos ouvidos. Elenca os abalos psíquicos gerados pelo acidente de trabalho, quais sejam: angústia, menoscabo e inquietação espiritual, perturbação anímica, amargura, estresse, perda de sono, depressão, falta de segurança e intranqüilidade. Salienta que foi encaminhado para o auxílio acidentário e lhe foi dado período de 180 dias. Refere que a reclamada tinha a obrigação de tomar os cuidados necessários para prevenção do dano, inclusive por se tratar de atividade cujo risco é presumido. Por todo o exposto, postula o autor o pagamento de uma indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho, no valor de 150 salários mínimos nacional.
A reclamada, por sua vez, informa que o acidente ocorreu no dia 16.04.2002. Diz que o acidente ocorreu por ato falho do autor de não usar o talabarte e o cinto de segurança. Diz que após o acidente tomou todas as medidas necessárias em favor do autor. Entende que a empresa não se enquadra em nenhuma modalidade de culpa. Por cautela, no caso de não ser aceita a tese de culpa exclusiva da vítima, seja aplicada a culpa concorrente, visto que o autor não observou as cautelas necessárias quanto ao procedimento de subida na estrutura sem os equipamentos necessários. Por todo exposto, impugna o pedido de danos morais.
Em manifestação (fl. 192/193), o reclamante diz que somente após o acidente é que a reclamada passou a fornecer EPIs relativos a segurança, conforme se comprova através da data dos documentos juntados nas fls. 123/125. Refere que os EPIs indicados pela reclamada não impediriam o acidente. Aduz que a reclamada junta certificado de um curso de segurança para eletricista com data de 13.10.2003, posterior ao acidente.
É incontroverso que o reclamante sofreu acidente de trabalho (CAT - fls. 18/20).
Caracterizado o acidente de trabalho cabe examinar o nexo causal e as conseqüências do acidente.
O perito conclui que há nexo técnico entre o quadro clínico atual (seqüela de fratura de côndilo mandibular esquerdo) e o acidente de trabalho sofrido, sendo considerado apto para o trabalho. Observa o "expert" que o índice de perda, em conformidade com a Tabela DPVAT, é de 6% (fls. 200/203).
O perito complementa o laudo pericial (fl. 219) informando que as dores mencionadas pelo reclamante podem ser reduzidas ou até mesmo suprimidas se tratadas com cirurgião buco-maxilo-facial especialista em côndilos.
Dessarte, acolho o laudo pericial na sua integralidade visto que demonstra o nexo causal entre o estado atual em que se encontra o autor e o acidente de trabalho.
No que se refere à culpa da reclamada, a rigor, esta não seria exigível para caracterizar a responsabilidade civil, haja vista que a responsabilidade do empregador é objetiva, ou seja, independe de culpa, posto que decorre do risco da atividade econômica, sendo do empregador o ônus de tal risco, não só por força do art. 2º da CLT, mas também em face do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, o qual estabelece:
"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único - Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
No caso da responsabilidade civil do empregador admite-se uma espécie de presunção de responsabilidade pelos danos causados no desenvolvimento da atividade econômica e/ou profissional. Portanto, a partir do novo Código Civil, restou positivada esta presunção, a qual deixou de figurar como construção filosófica/sociológica/jurisprudencial, para caracterizar-se como presunção legal, consoante parágrafo único do art. 927 do Código Civil.
Assim, basta que se verifique o descumprimento dos deveres de segurança do trabalho, o nexo e o dano, para que se repute caracterizada sua responsabilidade. Dispensa-se, pois, a prova da culpa em seu sentido estrito.
Esclareço, no entanto, que ainda que não se entendesse que o caso é de responsabilidade objetiva, da mesma forma fica evidenciado que a reclamada agiu com culpa por não propiciar ao trabalhador condições adequadas para o exercício de suas atividades. No caso particular, a culpa está caracterizada pela não adoção, por parte da reclamada, de todas as medidas necessárias para afastar a lesão sofrida pelo trabalhador, conforme se verifica dos depoimentos:
O autor, em depoimento pessoal (fl. 226), diz:
"(...) que na época não eram fornecidos equipamentos de proteção; que a reclamada fornecia cintos de trabalho, que não impedem a queda; que, hoje, a reclamada adotou um cinto com o sistema trava-quedas; que na época, se colocava a escada no poste, sem qualquer amarração; que o depoente trabalhava com uma pick-up Corsa; que nem sempre os veículos estavam dotados com todos os equipamentos necessários ao exercício desta função; (...) que o depoente confirma ser sua a assinatura do documento da fl. 123/124, fichas de EPIs, dizendo que, de fato, recebeu tais equipamentos; que ressalva que a corda não dá segurança alguma no trabalho; que o talabarte permite que o trabalhador fique sustentado no alto do poste com as mãos livres para a execução do serviço; que o problema de eventual queda está antes da colocação do talabarte; que o talabarte não serve para fixação da escada (...)" (grifei).
A testemunha Eduardo da Silva Machado (fl. 227), diz:
"(...) que, à época, o equipamento que existia, era o cinto com talabarte; que o talabarte permite que o empregado fique suspenso em cima do poste para executar o serviço; que até terminar a subida, não havia proteção; que, atualmente, mudou o sistema e há um cinto com trava-quedas, impedindo a queda; que hoje, se o trabalhador escorregar ou cair, por estar usando este tipo de cinto, fica suspenso; (...)"
A testemunha, Leonel Silva de Moraes (fl. 228), diz:
"(...) que, ao que sabe, naquele momento, o reclamante ainda não tinha passado o cinto; que a reclamada fornecia o cinto, talabarte, capacete, óculos, mangas e luvas; (...) que as tarefas eram as mesmas, tendo havido mudança do turno de trabalho; que não havia qualquer proteção no momento em que o trabalhador subia a escada, pois não usavam o sistema trava-queda, hoje utilizado (...)"
Ademais, nas fichas de recebimento de EPIs (fls. 123/125) não consta o fornecimento de equipamentos de proteção contra quedas.
Em face de todo o exposto, resta demonstrada a responsabilidade da reclamada pelo acidente sofrido.
Assim, no tocante ao dano moral, sabe-se que embora possua uma forte dosagem de presunção, no que se refere à extensão deve também resultar de um fato real devidamente comprovado, capaz de desencadear o prejuízo moral. E, como já mencionado, no caso particular, a empregadora não tomou as medidas de segurança necessárias que poderia ter evitado a lesão sofrida pelo trabalhador.
O artigo 186 do Código Civil previu o dano material, estabelecendo, no entanto, que a obrigação de indenizar está condicionada a existência de prejuízo. De outra forma, não possui nenhuma cláusula específica de responsabilidade por dano moral, mas a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a sua reparação no artigo 5º, inciso X :
"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
No que se refere ao dano moral, considera-se aquele que "surte efeitos internos no ser humano, capaz de afetar-lhe psicologicamente, sem causar-lhe, contudo, repercussão de caráter econômico". A reparação deste dano, no entanto, via de regra, deve também representar um valor econômico, quando outro meio não há que possa substituí-lo para reparar o efetivo prejuízo, como forma de materializar-se a indenização no campo concreto.
Saliento que o abalo moral decorre, além da incapacidade laborativa, também da repercussão dessa na vida familiar e social do obreiro. Assim, a incapacidade para o trabalho repercute em profunda dor na esfera íntima do indivíduo. Portanto, a prova do dano moral é plenamente presumida em decorrência da lesão provocada pela empregadora, que foi omissa em não a prevenir.
Esclareço que, para fixar a indenização do dano moral, deve-se levar em conta a remuneração percebida pelo autor à época da demissão e o tempo de serviço prestado à reclamada. Além disso, neste aspecto, ou seja, quando se analisa a fórmula para a fixação do dano moral, oportuna a lição de Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, LTr, 3ª ed. São Paulo: LTr, 2004), o qual apresenta critérios orientativos para a auferição do dano, a qual deve ser observada à luz do caso concreto, quais sejam: o ato lesivo em si (sua natureza civil, gravidade e o bem jurídico ofendido); a relação do ato com a comunidade (repercussão); à pessoa do ofendido (sua posição socioeconômica), que no caso concreto pode ser observada pela intensidade média do sofrimento do trabalhador por notar-se com dores ao mastigar e ao dormir do lado esquerdo, o que lhe causa limitações na forma de se relacionar, sua posição familiar e social; ao ofensor, no caso a empregadora e, por fim a existência ou não de retratação.
Presentes tais parâmetros, a finalidade da reparação do dano moral é o atendimento concomitante dos aspectos compensatório à vítima e punitivo-educativo ao ofensor.
Por todo o exposto, tenho como plenamente comprovados os prejuízos causados ao reclamante pela demandada e, considerando os fatores e circunstâncias supramencionados, bem como as condições do dano já analisadas e a situação das partes, especialmente a condição social e profissional do autor e o porte econômico da demandada, arbitro a indenização devida a título de dano moral em valor equivalente a 75 (setenta e cinco) salários mínimos (75 X R$ 380,00 = R$ 28.500,00), no total de R$ 28.500,00 (vinte e oito mil e quinhentos reais).
DEFIRO.
DAS HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS. ADICIONAL NOTURNO
Postula o autor o pagamento das horas extras trabalhadas e não pagas, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Sustenta que devido o grande número de ocorrências a serem atendidas fora do horário normal de trabalho, realizava muitas horas extras, perfazendo uma média de 120 horas extras por mês. Diz que trabalhava em turnos ininterruptos ser o gozo do intervalo para repouso e alimentação, devendo receber o valor de uma hora extra diária.
Pede, ainda, o pagamento das horas trabalhadas e não pagas, em domingos e feriados, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Aduz que durante todo o período contratual trabalhou em média dois domingos por mês, além dos feriados.
Por fim, requer o pagamento do adicional noturno, pelas horas trabalhadas em período noturno não pagas, considerando a hora reduzida noturna, com reflexos em horas extras, férias mais 1/3, 13º salário, saldo de salário, aviso-prévio, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Assevera que nunca recebeu corretamente pelas horas trabalhadas em horário noturno, realizando, em média, 60 horas noturnas por mês. Diz que nos sábados e domingos fazia o horário das 24h as 8h, além das horas noturnas durante a semana.
Em defesa a reclamada afirma que a jornada de trabalho está consignada nos cartões-ponto, sendo que as horas extras eram registradas pelo próprio autor e foram pagas com o respectivo adicional. Argumenta que o trabalho realizado em jornada noturna foi devidamente contraprestado. Assevera que a partir de 16.01.2003 o autor passou a trabalhar em horário diferenciado (jornada corrida) com intervalo de uma hora para descanso e alimentação e folga semanal, visto que deslocado para realizar tarefas de emergência. Diz que o contrato de trabalho firmado entre as partes estipulava jornada semanal prevendo a não coincidência das folgas com os domingos. Por todo o exposto, impugna o pedido do tópico.
Em manifestação (fl. 187), o reclamante impugna todos os cartões-ponto, por não condizerem com a realidade. Diz que a reclamada não permitia que fosse registrado o período em que o reclamante ficava de sobreaviso, assim como que por muitas vezes obrigou o autor a bater o cartão-ponto e continuar trabalhando. Diz que os cartões-ponto do período compreendido entre abril a setembro de 2002, março e abril de 2003, do mês de novembro/2003 não foram juntados aos autos ou possuem vícios, devendo a reclamada ser declarada confessa em relação a esses meses. Impugna, ainda, o regime de compensação de horários, por não ter sido pactuado a realização de banco de horas. Diz que mesmo havendo norma coletiva, não ocorreu a inspeção de autoridade competente para as atividades insalubres e perigosas. Por fim, aponta diferenças referentes ao adicional noturno.
Examino.
A Ficha de Registro de Empregados (fl. 74) apresenta como horário de trabalho do autor, das 7h30 as 12h e de 13h30 as 17h48.
Em que pese o reclamante tenha informado que (fl. 226): "(...) preenchia os registros de horário; que os registros correspondem a sua real jornada de trabalho (...)", compulsando os autos verifico que a reclamada não trouxe aos autos os cartões-ponto de toda a contratualidade, por exemplo, os referentes aos períodos de abril a julho de 2002 e novembro de 2003.
Assim, embora o ônus de provar o trabalho extraordinário seja do autor, o fato de a reclama juntar a documentação incompleta induz a presunção de veracidade do alegado pelo reclamante em face da não-observância, pela reclamada, do seu dever de documentar a relação de emprego.
Destarte, aplica-se à reclamada a pena de confissão quanto aos cartões-ponto não juntados, considerando-se verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, e condenando-a ao pagamento de 120 horas extras por mês, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
De outra parte, tenho por válidos os registros realizados nos cartões-ponto juntados aos autos pela reclamada (fls. 130/147 e 182), porque ainda que impugnados pelo autor, sua impugnação se restringe a não marcação nos cartões-ponto das horas de sobreaviso, bem como pela sua confissão de que os registros de horários correspondem a real jornada trabalhada. Desse modo, cumpre verificar se há diferenças de horas extras não pagas.
Exemplificativamente, no mês de outubro de 2004, consta no recibo de pagamento de salário (fl. 177) o pagamento de 59 horas extras, com adicional de 50%, e 40 horas extras, com adicional de 100%. No entanto, do cotejo desse recibo com o cartão-ponto do mês correspondente, verifico que há diferenças não pagas. Portanto, devido o pagamento de diferenças horas extras, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
No tocante aos intervalos para repouso e alimentação, o autor, em depoimento pessoal (fl. 226/227), afirma que: "(...) gozava de intervalo até o momento em que foi passado para a função de emergência; que a partir de então, não havia mais como fazer intervalo, fazendo jornada diária de 7 horas (...)".
Nesse sentido, consta na Ficha de Registro de Empregados que o autor mudou de função uma única vez em 01.04.2002, para a função de Motorista Eletricista. Ademais, os cartões-ponto, a partir de um determinado período, registram jornada de 7 horas. Desse modo, considerando a ausência de alguns cartões-ponto, tenho que o autor deixou de gozar de intervalo para repouso e alimentação em 01.04.2002 (data em que mudou de função). Portanto, condeno a reclamada a pagar ao autor uma hora extra a título de intervalo não gozado, no período de 01.04.2002 a 18.02.2005.
Quanto ao trabalho aos domingos e feriados, verifico pelo cartão-ponto do mês de outubro de 2004 (fl. 142), que o autor trabalhou nos domingos e feriados, sem que tenha gozado de folga compensatória. Portanto, devido o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados trabalhados, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
Quanto ao adicional noturno, exemplificativamente, do cotejo do recibo de pagamento de salário do mês de outubro de 2004 (fl. 177) com o cartão-ponto do mês correspondente (fl. 142), verifico que há diferenças de adicional noturno não pagas. Portanto, devido o pagamento de adicional noturno, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário.
DEFIRO.
DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DIFERENÇAS
Postula o autor o pagamento das diferenças de adicional de periculosidade, com reflexos em férias mais 1/3, 13º salário, saldo de salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Aduz que o adicional não era corretamente pago, visto que apenas o salário base era considerado para o seu pagamento. Diz que devem ser considerados para o cálculo as horas extras realizadas e o adicional noturno, bem como outras parcelas remuneratórias.
A reclamada diz ser aplicável a Súmula 17 do TST, sendo devida a incidência do percentual sobre o salário profissional quando houver previsão legal ou decisão normativa, o que não é o caso do autos. Impugna o postulado com seus reflexos.
Examino.
Por primeiro, cumpre esclarecer que o adicional em questão é o de periculosidade, não o de insalubridade, portanto não cabe a aplicação da Súmula 17 do TST.
A teor da Súmula 191 do TST, consoante com o entendimento deste juízo, o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Essa é a leitura que se depreende do § 1º do artigo 193 da CLT, in verbis: "O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30%(trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa".
Examinando, por amostragem, o recibo de outubro de 2004 (fl. 177) verifico que a reclamada pagou R$ 189,76 a título de adicional de periculosidade, sobre o salário base de R$ 632,54. Correto, portanto, o cálculo do adicional de periculosidade.
INDEFIRO.
DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS
O reclamante pede o pagamento do repouso semanal remunerado, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Sustenta que, durante a maior parte do contrato, recebia o salário calculado por hora, embora no contrato constasse um salário mensal. Diz que o salário calculado por hora, incorporado ao contrato por ser mais vantajoso, assumiu a forma de vantagem, não podendo ser suprimida, sendo devido os repousos semanais remunerados.
A reclamada diz que o salário do início da contratualidade era pago por hora, passando ao cálculo mensal a partir de 01.05.2003. Aduz que a modificação na base de cálculo do salário está dentro dos poderes inerentes à atividade empresarial.
Examino.
Em que pese a modificação da base de cálculo do salário do autor se encontre dentre os poderes inerentes à reclamada, estes não podem resultar em prejuízo aos empregados. Desse modo, tendo a reclamada confessado a alteração da base de cálculo do salário do autor, resta analisar se os repousos da época em que o salário era pago por hora foram corretamente pagos.
Verifico pelo recibo de pagamento de salário do mês de abril de 2003 (fl. 160), que o autor quando recebia por hora teve o seu repouso semanal remunerado calculado a parte. No entanto, ao passar à condição de empregado mensalista, o autor passou a receber apenas pelas horas trabalhadas, sem receber pelos repousos, conforme se pode ver do recibo do mês de junho de 2003 (fl. 161), onde o autor recebeu o salário pelas 151,25 horas trabalhadas, enquanto que o salário deveria ser pago por 220 horas, independente do número de dias trabalhados.
Destarte, condeno a reclamada a pagar o repouso semanal remunerado a partir de 01.05.2003, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
DO REGIME DE SOBREAVISO
Postula o autor o pagamento do acréscimo de 1/3 do salário normal, para cada hora em regime de sobreaviso, desde o início do contrato de trabalho até a data do afastamento, com reflexos no adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Aduz que, durante todo o contrato, trabalhou em regime de sobreaviso, cujo período correspondia ao horário do final do expediente de um dia até o horário de início do expediente do dia seguinte. Diz que normalmente era chamado nos dias em que havia precipitação no tempo, havendo determinação para que atendesse ao chamado, podendo ser repreendido, caso não estivesse a postos em sua residência, quando chamado.
Em defesa a reclamada diz que, por realizar jornada diferenciada trabalhando na emergência, o autor não integrava as equipes de sobreaviso. Refere que se em algum período o reclamante esteve de sobreaviso, recebeu 30% da hora normal e, quando efetivamente chamado à empresa, recebia a jornada como extraordinária.
Examino.
As horas de sobreaviso, criadas a princípio para a categoria dos ferroviários, mas estendidas pela jurisprudência e doutrina, por analogia, para as demais categorias profissionais, correspondem ao período em que o trabalhador permanece "em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço" (art. 244, §2º, CLT).
Para que se caracterize o regime de sobreaviso, deve se comprovar a limitação na liberdade de locomoção do empregado nas horas em que não estiver trabalhando, sendo essa limitação determinada pelo empregador.
No presente caso, a reclamada não nega a existência da jornada de sobreaviso, apenas nega que o autor dela participasse, por trabalhar na emergência.
De outra parte, as testemunhas referem a existência de um regime de sobreaviso informal, o qual tenho por verdadeiro, visto que restou demonstrado pela prova oral a limitação da liberdade de locomoção do empregado mediante a determinação pela reclamada para que aguardassem em casa nos dias de mau tempo, bem como pela aplicação de punição ao empregado que não atendesse ao chamado de sobreaviso.
Nesse contexto, passo a análise dos depoimentos das testemunhas do autor.
A testemunha (fl. 227), Eduardo da Silva Machado, diz:
"que o depoente trabalhou para a reclamada de 2000 a 2004, na função de motorista eletricista; (...) que não havia regime de sobre-aviso regularizado; que em razão das atividades executadas pela reclamada, quando havia períodos de precipitação pluviométrica ou temporais, os empregados já sabiam que deveriam ficar de sobre-aviso; que quando éramos chamados, o tempo utilizado na execução dos consertos e recuperação de redes era pago como horas extras; que havia cobrança da reclamada se o depoente não ficasse à disposição; (...) que o trabalhador podia ser convocado a qualquer horário para trabalhar, e com qualquer tempo, mesmo que fosse de madrugada; que a reclamada nunca afirmou que deveria ficar em casa esperando ser chamado, mas ficava pressionando dizendo que poderia haver transferência de local de trabalho, se não atendessem aos chamados; (...) que o depoente, particularmente, nunca foi pressionado, pois sempre estava à disposição da empresa; que viu colegas sendo pressionados." (grifei).
A testemunha do autor, Leonel Silva de Moraes, revela (fls. 227/228):
"que trabalhou para a reclamada de 2000 a 2004; que trabalhou poucas vezes em parceria com o reclamante; que o depoente era motorista eletricista; (...) que havia necessidade de os trabalhadores ficarem de sobreaviso; que quando havia mau tempo, ventania, temporal ou raios, os trabalhadores não podiam sair de casa, aguardando serem chamados caso houvesse necessidade; que o tempo que ficavam em casa não era remunerado; que era pago apenas o tempo efetivamente trabalhado; que no momento em que o trabalhador saía da empresa, já estava de sobre-aviso; que se o trabalhador "falhasse", ou seja, não atendesse ao chamado de sobre-aviso, poderia ser punido mediante a troca de local de trabalho, de função ou até mesmo recebendo um gancho; que o horário de sobre-aviso não era registrado no cartão-ponto; (...)" (grifei).
Destarte, tenho que a reclamada não logrou provar que o autor não integrava as equipes de sobreaviso, porquanto consta nos cartões-ponto, no campo "observações", códigos diversos, tais como: "LIGAÇÃO 205", "LIGAÇÃO 206", "PLANTÃO 206", "PLANTÃO 208" e etc, ao lado de determinadas horas extras realizadas pelo autor. Desse modo, entendo que essas horas trabalhadas ocorreram porque o autor estava em regime de sobreaviso.
Aplica-se ao caso presente, com a autorização do art. 8º da CLT, e por analogia, o disposto no art. 244, §2º da mesma consolidação, in verbis:
Art. 244 - § 2º - Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Por todo exposto, condeno a reclamada a pagar ao autor o acréscimo de 1/3 do salário normal, para cada hora em regime de sobreaviso, durante toda a contratualidade, com reflexos no adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
Indefiro reflexos em adicional de periculosidade, pois enquanto em regime de sobreaviso o empregado não se encontra exposto aos riscos inerentes da atividade (Súmula 132, inc. II, do TST).
DO DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS
Pede o reclamante o pagamento das diferenças pelo desvio de função, com reflexos nas horas extras, adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Assevera que sempre desempenhou a função de Motorista Eletricista, embora tenha começado a trabalhar como Montador A1, passando a Eletricista Emergencial e, por fim, sendo promovido a Motorista Eletricista. Aduz que desde o início do contrato recebia remuneração correspondente a cargo inferior, enquanto que o cargo de Motorista Eletricista ganha R$ 250,00 a mais que as funções citadas.
A reclamada aduz que o autor foi contratado em 18.09.2001 como Montador/1, sendo promovido, em 01.04.2002, a Eletricista/Motorista, com o registro e aumento salarial correspondente.
Examino.
O desvio de função apenas pode ocorrer quando há quadro de carreira organizado na empresa com o estabelecimento de valores específicos para cada função, o que é o caso dos autos, conforme revela a testemunha Eduardo da Silva Machado (fl. 227): "(...) que a empresa tinha um quadro com funções (...)".
De outra parte, cumpre esclarecer a diferença existente entre os cargos Eletricistas Emergenciais e pelos Motoristas Eletricistas, visto que ambos desempenham as mesmas atividades. A testemunha Eduardo da Silva Machado (fl. 227) explica: "(...) que o motorista eletricista exerce a mesma função de eletricista, mas autorizado, também, a dirigir o veículo da empresa; que, à época, o reclamante dirigia uma caminhonete Corsa (...)". Nesse contexto, verifico que o paradigma Neil Anderson Coelho, obteve promoção do cargo de Eletricista Emergencial para o de Motorista Eletricista, com aumento salarial (Ficha de Registro de Empregados - fl. 81).
O reclamante não faz prova de que sempre trabalhou como Motorista Eletricista. Desse modo, do contexto probatório tenho que o autor começou a trabalhar para a reclamada na função de Montador A1, passando a Motorista Eletricista em 01.04.2002, conforme se verifica nos recibos de pagamento de salários das fls. 152/181.
INDEFIRO.
DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Postula, ainda, o pagamento das diferenças por equiparação salarial, com reflexos nas horas extras, adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Diz que desempenhava a mesma função, com a mesma perfeição técnica que os paradigmas: Leonel, Alexandre Ávila, Neil Anderson Coelho, Eduardo Silva Machado, Roberto Bastos, no entanto, recebia menos que esses. Sustenta que recebia em média R$ 250,00 que os paradigmas elencados.
A reclamada afirma que não há diferenças salariais entre os paradigmas Eduardo da Silva Machado, Neil Anderson de Andrade Coelho e Roberto Bastos e o autor, conforme demonstra pelos registros juntados. Diz que em relação ao paradigma nominado apenas de "Leonel", não foi possível apresentar a ficha, porquanto não foi indicado o nome correto deste. Quanto ao paradigma Alexandre Ávila, a reclamada não possui em seus quadros empregado com este nome. Impugna o pedido de equiparação salarial.
Em manifestação (fl. 190), o reclamante diz que a reclamada não trouxe aos autos a documentação de dois paradigmas, bem como que impugna os documentos dos paradigmas (fls. 77/83) por serem facilmente modificados. Assevera que era obrigação da reclamada trazer os recibos de pagamento de salário dos paradigmas.
Por partes.
Do cotejo da Ficha de Registro de Empregado do autor (fls. 74/76) com a dos paradigmas Roberto Bastos dos Santos, Eduardo da Silva Machado e Neil Anderson de Andrade Coelho (fls. 77/83) não verifico diferenças a serem pagas, visto que quando o autor passou à função de Motorista Eletricista recebeu o mesmo salário dos paradigmas.
Destarte, não há falar em diferenças por equiparação.
INDEFIRO.
DO FGTS
O reclamante postula o depósito na conta vinculada do FGTS dos valores não depositados, com posterior liberação por alvará, ou indenização correspondente, sob o argumento de que a reclamada não depositou corretamente o FGTS da contratualidade.
A reclamada impugna o pedido de diferenças de FGTS e indenização compensatória de 40% da contratualidade, visto que não há diferenças de FGTS a serem depositadas.
Examino.
Em análise aos extratos do FGTS juntados pela reclamada (fls. 127/128) verifico que a reclamada não efetuou o depósito do FGTS de todos os meses. Exemplificativamente, não há depósito dos meses de janeiro de 2002, fevereiro e março de 2003.
Destarte, condeno-a a proceder ao depósito das diferenças de FGTS, acrescido de indenização compensatória de 40%.
Autorizo a posterior liberação por alvará, uma vez que é situação que enseja a movimentação da conta vinculada (artigo 20, I, da Lei 8.036/90).
DEFIRO.
DESCONTOS INDEVIDAMENTE REALIZADOS
Postula o autor a restituição dos descontos indevidamente realizados. Diz que a reclamada efetuou descontos com valores excessivos e alguns não autorizados durante a contratualidade, sob a rubrica: "Vale Transporte", "Contrib. Assistencial", "Taxa Assistencial", "Convênio Ulbra/Faltas", "Seguro de Vida", "Convênio Farmácia" e "Desc. Adiantamento Salário". Afirma que a reclamada descontou R$ 1.400,00 na rescisão como adiantamento de salário, embora nunca tenha recebido adiantamento salarial. Sinala que esse valor é o mesmo depositado na sua conta vinculada a título de indenização compensatória de 40% sobre o FGTS.
A reclamada assevera que todos os descontos efetivados eram realizados com a autorização do autor ou por previsão normativa no dissídio da categoria (cláusula nº 5). Quanto ao desconto de R$ 1.400,00 a título de adiamento salarial, aduz se tratar de empréstimo que deveria ser descontado em 05 parcelas, mas a rescisão contratual tornou legal o desconto realizado. Impugna as alegações e os pedidos do tópico.
Em manifestação (fl. 187), o reclamante impugna os documentos de fls. 63/65 referente ao adiamento de salário, porque nunca recebeu tais valores e porque os recibos não estão datados, sendo impossível saber quando foram produzidos e a que período se referem. Demonstra descontos indevidos realizados em relação ao convênio farmácia, sem que haja comprovante sobre a utilização da farmácia pelo autor.
Analiso.
A reclamada junta documento firmado pelo autor que autoriza os descontos a título de adiantamento salarial, vale transporte, seguro de vida, convênio médico, farmácia, mensalidades e sindicais (fl. 57).
No mesmo sentido a Súmula 342 do TST:
DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.
No tocante ao desconto de R$ 1.400,00, embora o autor informe, em depoimento pessoal (fl. 227), que nunca teve empréstimo consignado, a reclamada junta aos autos cinco recibos (fls. 63/65) firmados pelo autor, no valor R$ 280,00 cada.
Ademais, não conheço da impugnação do reclamante em relação aos recibos das fls 63/65, porquanto ainda que não datados, foram assinados pelo reclamante e, no entanto, o mesmo não explica a natureza desses recibos. Assim, tenho que corretamente realizado o desconto a título de adiantamento salarial no valor de R$ 1.400,00.
INDEFIRO
DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
São devidos juros e correção monetária, na forma da atualização dos créditos trabalhistas.
DEFIRO.
DO ARTIGO 467 DA CLT.
Haja vista não haver parcelas incontroversas, não há falar na penalidade do artigo 467 da CLT.
INDEFIRO.
DA JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O reclamante é pobre nos termos da lei, declarou-se como tal, razão pela qual é beneficiário da Justiça Gratuita.
A reclamada requer a condenação do autor aos honorários advocatícios sobre as parcelas no qual for sucumbente.
Não se aplica a esta Justiça Especializada o princípio da sucumbência recepcionado pelo art. 20 do CPC.
DEFIRO EM PARTE.
DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
Nos termos da atual legislação previdenciária art. 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social deve ser efetuado nos casos de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza. No que diz respeito aos descontos fiscais, nos termos do art. 46 da Lei 8.541/92, o imposto de renda incide sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial, deve ser retido na fonte, pela pessoa jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que o rendimento se torna disponível para o beneficiário. Assim, são devidos os descontos fiscais e previdenciários cabíveis na forma da legislação em vigor.
DA COMPENSAÇÃO
Em razão dos termos da presente decisão não existem valores passíveis de compensação.
INDEFIRO.
DA APLICAÇÃO DO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL E LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
A reclamada requer a aplicação ao autor das penas do art. 940 do Código Civil, bem como seja este declarado litigante de má-fé, tendo em vista que postula o pagamento de verbas sabidamente quitadas e manifestamente improcedentes, considerando a documentação acostada.
Quanto à aplicação do art. 940 do Código Civil, não verifico ter o reclamante postulado o pagamento de parcela que, incontroversamente, já havia sido paga.
No tocante a litigância de má-fé, da análise dos elementos de convicção trazidos ao feito, não se infere o litígio de má-fé da parte autora.
O exercício regular de um direito, à míngua de prova convincente da má-fé processual, jamais poderá configurar a hipótese de incidência das normas processuais definidoras do litígio de má-fé.
Dessarte, inviável as penalidades pretendidas.
INDEFIRO.
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
Considerando que a reclamada foi sucumbente quanto à pretensão objeto da perícia médica, fixo a seu encargo os honorários do perito, os quais arbitro em R$ 1.520,00, observada a complexidade do trabalho do expert.
ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente reclamatória trabalhista a fim de condenar a reclamada INSTALADORA ELÉTRICA MERCÚRIO LTDA. a pagar a ANDERSON DOS SANTOS VEBER, conforme em liquidação POR CÁLCULO for apurado, o seguinte:
a) indenização devida a título de dano moral no valor total de R$ 28.500,00 (vinte e oito mil e quinhentos reais).
b) 120 horas extras por mês, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
c) diferenças horas extras, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
d) uma hora extra a título de intervalo não gozado, no período de 01.04.2002 a 18.02.2005.
e) pagamento, em dobro, dos domingos e feriados trabalhados, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
f) adicional noturno, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário, considerando a hora reduzida noturna, com reflexos em horas extras, férias mais 1/3, 13º salário, saldo de salário, aviso-prévio, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
g) repouso semanal remunerado a partir de 01.05.2003, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
h) acréscimo de 1/3 do salário normal, para cada hora em regime de sobreaviso, durante toda a contratualidade, com reflexos no adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
i) juros e correção monetária na forma da lei.
Determino que a reclamada proceda ao depósito das diferenças de FGTS, acrescido de indenização compensatória de 40%. Autorizo a posterior liberação por alvará, uma vez que é situação que enseja a movimentação da conta vinculada (artigo 20, I, da Lei 8.036/90).
Defiro ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita. A reclamada arcará com as custas processuais de R$ 600,00 sobre o valor arbitrado a condenação, de R$ 30.000,00, complementáveis, bem como honorários periciais no valor de R$ 1.520,00, atualizáveis.
Autorizo os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Após o trânsito em julgado, cumpra-se. Notifiquem-se as partes.
DR. LUIZ ANTONIO COLUSSI
Juiz do Trabalho
Processo nº 00593-2006-202-04-00-5
Vistos, etc...
ANDERSON DOS SANTOS VEBER, qualificado na inicial, ajuíza reclamatória trabalhista e ação de indenização por acidente de trabalho, distribuída aleatoriamente em 07.04.2006, contra INSTALADORA ELÉTRICA MERCÚRIO LTDA., também qualificado nos autos e assistido por procurador, requerendo os pedidos formulados na petição inicial.
Regularmente notificada, a reclamada contesta os pedidos formulados pelo reclamante (fls. 36/54).
As partes juntam documentos.
Na audiência de prosseguimento (ata das fls. 226/228), dispensado o depoimento da preposta da reclamada, é ouvido o autor e duas testemunhas deste. Sem outras provas foi encerrada a instrução. Razões finais remissivas, tendo sido rejeitadas as duas propostas conciliatórias. Os autos vieram conclusos para prolação e publicação da sentença.
É o sucinto relatório.
D E C I D O:
PRELIMINARMENTE
DA CARÊNCIA DE AÇÃO
A reclamada argumenta não ser parte legítima para figurar no pólo passivo da presente reclamatória, posto que não contribuiu para a ocorrência do infortúnio do trabalho que vitimou o autor. Afirma que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, visto que esta recebeu treinamento desde o seu ingresso na reclamada, bem como os EPIs necessários a sua atividade, embora o autor minta ao dizer que não recebia os EPIs.
A verificação das condições da ação - legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interesse processual - deve ser feita em abstrato. Uma vez que o autor pretende a responsabilização da reclamada pelos danos que sofreu em acidente de trabalho e demais verbas trabalhistas, direciona de forma processualmente adequada a demanda. A concreta análise dos elementos suscitados concerne ao mérito, conduzindo à procedência ou improcedência da ação, e não sua extinção sem julgamento do mérito. A matéria será analisada no momento oportuno.
REJEITO A PREFACIAL.
DA PRESCRIÇÃO BIENAL E QÜINQÜENAL
Argúi a reclamada a prescrição do direito de ação em relação ao pedido de dano moral, requerendo a extinção do feito com julgamento do mérito, prevista no inc. IV do art. 269 do CPC. Aduz que o autor fundamentou o direito a reparação por acidente de trabalho com base na responsabilidade civil (arts. 186 e 927 do Código Civil c/c o art. 7º da CF/88). Assevera que mesmo se considerado o art. 206 do Código Civil o direito de ação estará prescrito.
Outrossim, requer a aplicação da prescrição, na forma do art. 7º, inc. XXIX, da CF.
Não há prescrição a ser pronunciada, visto que a ação foi ajuizada em 07.04.2006 e o contrato de trabalho vigeu no período de 18.09.2001 a 18.02.2005.
REJEITO.
DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
O autor relata que ao desempenhar suas funções habituais na empresa, em abril de 2002, após receber ordem de serviço para solucionar um problema na rede elétrica, pegou suas ferramentas e se dirigiu ao local e, constatado o problema subiu no poste de luz (sem nenhum EPI), caindo da escada a uma altura aproximada de 6 a 7 metros e, por não contar com nenhum sistema de segurança antiqueda ou EPI, quebrou a perna esquerda, o queixo e a arcada dentária, teve traumatismo craniano e entrou em coma. Afirma que ficou quatro meses sem poder caminhar, teve de implantar vários dentes, reconstituir a mandíbula e queixo, resultando em dificuldades na mastigação e dores nas juntas das mandíbulas devido a assimetria do seu rosto após a cirurgia da mandíbula. Revela que após o acidente passou a sofrer pressão e zumbido nos ouvidos. Elenca os abalos psíquicos gerados pelo acidente de trabalho, quais sejam: angústia, menoscabo e inquietação espiritual, perturbação anímica, amargura, estresse, perda de sono, depressão, falta de segurança e intranqüilidade. Salienta que foi encaminhado para o auxílio acidentário e lhe foi dado período de 180 dias. Refere que a reclamada tinha a obrigação de tomar os cuidados necessários para prevenção do dano, inclusive por se tratar de atividade cujo risco é presumido. Por todo o exposto, postula o autor o pagamento de uma indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho, no valor de 150 salários mínimos nacional.
A reclamada, por sua vez, informa que o acidente ocorreu no dia 16.04.2002. Diz que o acidente ocorreu por ato falho do autor de não usar o talabarte e o cinto de segurança. Diz que após o acidente tomou todas as medidas necessárias em favor do autor. Entende que a empresa não se enquadra em nenhuma modalidade de culpa. Por cautela, no caso de não ser aceita a tese de culpa exclusiva da vítima, seja aplicada a culpa concorrente, visto que o autor não observou as cautelas necessárias quanto ao procedimento de subida na estrutura sem os equipamentos necessários. Por todo exposto, impugna o pedido de danos morais.
Em manifestação (fl. 192/193), o reclamante diz que somente após o acidente é que a reclamada passou a fornecer EPIs relativos a segurança, conforme se comprova através da data dos documentos juntados nas fls. 123/125. Refere que os EPIs indicados pela reclamada não impediriam o acidente. Aduz que a reclamada junta certificado de um curso de segurança para eletricista com data de 13.10.2003, posterior ao acidente.
É incontroverso que o reclamante sofreu acidente de trabalho (CAT - fls. 18/20).
Caracterizado o acidente de trabalho cabe examinar o nexo causal e as conseqüências do acidente.
O perito conclui que há nexo técnico entre o quadro clínico atual (seqüela de fratura de côndilo mandibular esquerdo) e o acidente de trabalho sofrido, sendo considerado apto para o trabalho. Observa o "expert" que o índice de perda, em conformidade com a Tabela DPVAT, é de 6% (fls. 200/203).
O perito complementa o laudo pericial (fl. 219) informando que as dores mencionadas pelo reclamante podem ser reduzidas ou até mesmo suprimidas se tratadas com cirurgião buco-maxilo-facial especialista em côndilos.
Dessarte, acolho o laudo pericial na sua integralidade visto que demonstra o nexo causal entre o estado atual em que se encontra o autor e o acidente de trabalho.
No que se refere à culpa da reclamada, a rigor, esta não seria exigível para caracterizar a responsabilidade civil, haja vista que a responsabilidade do empregador é objetiva, ou seja, independe de culpa, posto que decorre do risco da atividade econômica, sendo do empregador o ônus de tal risco, não só por força do art. 2º da CLT, mas também em face do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, o qual estabelece:
"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único - Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
No caso da responsabilidade civil do empregador admite-se uma espécie de presunção de responsabilidade pelos danos causados no desenvolvimento da atividade econômica e/ou profissional. Portanto, a partir do novo Código Civil, restou positivada esta presunção, a qual deixou de figurar como construção filosófica/sociológica/jurisprudencial, para caracterizar-se como presunção legal, consoante parágrafo único do art. 927 do Código Civil.
Assim, basta que se verifique o descumprimento dos deveres de segurança do trabalho, o nexo e o dano, para que se repute caracterizada sua responsabilidade. Dispensa-se, pois, a prova da culpa em seu sentido estrito.
Esclareço, no entanto, que ainda que não se entendesse que o caso é de responsabilidade objetiva, da mesma forma fica evidenciado que a reclamada agiu com culpa por não propiciar ao trabalhador condições adequadas para o exercício de suas atividades. No caso particular, a culpa está caracterizada pela não adoção, por parte da reclamada, de todas as medidas necessárias para afastar a lesão sofrida pelo trabalhador, conforme se verifica dos depoimentos:
O autor, em depoimento pessoal (fl. 226), diz:
"(...) que na época não eram fornecidos equipamentos de proteção; que a reclamada fornecia cintos de trabalho, que não impedem a queda; que, hoje, a reclamada adotou um cinto com o sistema trava-quedas; que na época, se colocava a escada no poste, sem qualquer amarração; que o depoente trabalhava com uma pick-up Corsa; que nem sempre os veículos estavam dotados com todos os equipamentos necessários ao exercício desta função; (...) que o depoente confirma ser sua a assinatura do documento da fl. 123/124, fichas de EPIs, dizendo que, de fato, recebeu tais equipamentos; que ressalva que a corda não dá segurança alguma no trabalho; que o talabarte permite que o trabalhador fique sustentado no alto do poste com as mãos livres para a execução do serviço; que o problema de eventual queda está antes da colocação do talabarte; que o talabarte não serve para fixação da escada (...)" (grifei).
A testemunha Eduardo da Silva Machado (fl. 227), diz:
"(...) que, à época, o equipamento que existia, era o cinto com talabarte; que o talabarte permite que o empregado fique suspenso em cima do poste para executar o serviço; que até terminar a subida, não havia proteção; que, atualmente, mudou o sistema e há um cinto com trava-quedas, impedindo a queda; que hoje, se o trabalhador escorregar ou cair, por estar usando este tipo de cinto, fica suspenso; (...)"
A testemunha, Leonel Silva de Moraes (fl. 228), diz:
"(...) que, ao que sabe, naquele momento, o reclamante ainda não tinha passado o cinto; que a reclamada fornecia o cinto, talabarte, capacete, óculos, mangas e luvas; (...) que as tarefas eram as mesmas, tendo havido mudança do turno de trabalho; que não havia qualquer proteção no momento em que o trabalhador subia a escada, pois não usavam o sistema trava-queda, hoje utilizado (...)"
Ademais, nas fichas de recebimento de EPIs (fls. 123/125) não consta o fornecimento de equipamentos de proteção contra quedas.
Em face de todo o exposto, resta demonstrada a responsabilidade da reclamada pelo acidente sofrido.
Assim, no tocante ao dano moral, sabe-se que embora possua uma forte dosagem de presunção, no que se refere à extensão deve também resultar de um fato real devidamente comprovado, capaz de desencadear o prejuízo moral. E, como já mencionado, no caso particular, a empregadora não tomou as medidas de segurança necessárias que poderia ter evitado a lesão sofrida pelo trabalhador.
O artigo 186 do Código Civil previu o dano material, estabelecendo, no entanto, que a obrigação de indenizar está condicionada a existência de prejuízo. De outra forma, não possui nenhuma cláusula específica de responsabilidade por dano moral, mas a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a sua reparação no artigo 5º, inciso X :
"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
No que se refere ao dano moral, considera-se aquele que "surte efeitos internos no ser humano, capaz de afetar-lhe psicologicamente, sem causar-lhe, contudo, repercussão de caráter econômico". A reparação deste dano, no entanto, via de regra, deve também representar um valor econômico, quando outro meio não há que possa substituí-lo para reparar o efetivo prejuízo, como forma de materializar-se a indenização no campo concreto.
Saliento que o abalo moral decorre, além da incapacidade laborativa, também da repercussão dessa na vida familiar e social do obreiro. Assim, a incapacidade para o trabalho repercute em profunda dor na esfera íntima do indivíduo. Portanto, a prova do dano moral é plenamente presumida em decorrência da lesão provocada pela empregadora, que foi omissa em não a prevenir.
Esclareço que, para fixar a indenização do dano moral, deve-se levar em conta a remuneração percebida pelo autor à época da demissão e o tempo de serviço prestado à reclamada. Além disso, neste aspecto, ou seja, quando se analisa a fórmula para a fixação do dano moral, oportuna a lição de Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, LTr, 3ª ed. São Paulo: LTr, 2004), o qual apresenta critérios orientativos para a auferição do dano, a qual deve ser observada à luz do caso concreto, quais sejam: o ato lesivo em si (sua natureza civil, gravidade e o bem jurídico ofendido); a relação do ato com a comunidade (repercussão); à pessoa do ofendido (sua posição socioeconômica), que no caso concreto pode ser observada pela intensidade média do sofrimento do trabalhador por notar-se com dores ao mastigar e ao dormir do lado esquerdo, o que lhe causa limitações na forma de se relacionar, sua posição familiar e social; ao ofensor, no caso a empregadora e, por fim a existência ou não de retratação.
Presentes tais parâmetros, a finalidade da reparação do dano moral é o atendimento concomitante dos aspectos compensatório à vítima e punitivo-educativo ao ofensor.
Por todo o exposto, tenho como plenamente comprovados os prejuízos causados ao reclamante pela demandada e, considerando os fatores e circunstâncias supramencionados, bem como as condições do dano já analisadas e a situação das partes, especialmente a condição social e profissional do autor e o porte econômico da demandada, arbitro a indenização devida a título de dano moral em valor equivalente a 75 (setenta e cinco) salários mínimos (75 X R$ 380,00 = R$ 28.500,00), no total de R$ 28.500,00 (vinte e oito mil e quinhentos reais).
DEFIRO.
DAS HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS. ADICIONAL NOTURNO
Postula o autor o pagamento das horas extras trabalhadas e não pagas, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Sustenta que devido o grande número de ocorrências a serem atendidas fora do horário normal de trabalho, realizava muitas horas extras, perfazendo uma média de 120 horas extras por mês. Diz que trabalhava em turnos ininterruptos ser o gozo do intervalo para repouso e alimentação, devendo receber o valor de uma hora extra diária.
Pede, ainda, o pagamento das horas trabalhadas e não pagas, em domingos e feriados, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Aduz que durante todo o período contratual trabalhou em média dois domingos por mês, além dos feriados.
Por fim, requer o pagamento do adicional noturno, pelas horas trabalhadas em período noturno não pagas, considerando a hora reduzida noturna, com reflexos em horas extras, férias mais 1/3, 13º salário, saldo de salário, aviso-prévio, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Assevera que nunca recebeu corretamente pelas horas trabalhadas em horário noturno, realizando, em média, 60 horas noturnas por mês. Diz que nos sábados e domingos fazia o horário das 24h as 8h, além das horas noturnas durante a semana.
Em defesa a reclamada afirma que a jornada de trabalho está consignada nos cartões-ponto, sendo que as horas extras eram registradas pelo próprio autor e foram pagas com o respectivo adicional. Argumenta que o trabalho realizado em jornada noturna foi devidamente contraprestado. Assevera que a partir de 16.01.2003 o autor passou a trabalhar em horário diferenciado (jornada corrida) com intervalo de uma hora para descanso e alimentação e folga semanal, visto que deslocado para realizar tarefas de emergência. Diz que o contrato de trabalho firmado entre as partes estipulava jornada semanal prevendo a não coincidência das folgas com os domingos. Por todo o exposto, impugna o pedido do tópico.
Em manifestação (fl. 187), o reclamante impugna todos os cartões-ponto, por não condizerem com a realidade. Diz que a reclamada não permitia que fosse registrado o período em que o reclamante ficava de sobreaviso, assim como que por muitas vezes obrigou o autor a bater o cartão-ponto e continuar trabalhando. Diz que os cartões-ponto do período compreendido entre abril a setembro de 2002, março e abril de 2003, do mês de novembro/2003 não foram juntados aos autos ou possuem vícios, devendo a reclamada ser declarada confessa em relação a esses meses. Impugna, ainda, o regime de compensação de horários, por não ter sido pactuado a realização de banco de horas. Diz que mesmo havendo norma coletiva, não ocorreu a inspeção de autoridade competente para as atividades insalubres e perigosas. Por fim, aponta diferenças referentes ao adicional noturno.
Examino.
A Ficha de Registro de Empregados (fl. 74) apresenta como horário de trabalho do autor, das 7h30 as 12h e de 13h30 as 17h48.
Em que pese o reclamante tenha informado que (fl. 226): "(...) preenchia os registros de horário; que os registros correspondem a sua real jornada de trabalho (...)", compulsando os autos verifico que a reclamada não trouxe aos autos os cartões-ponto de toda a contratualidade, por exemplo, os referentes aos períodos de abril a julho de 2002 e novembro de 2003.
Assim, embora o ônus de provar o trabalho extraordinário seja do autor, o fato de a reclama juntar a documentação incompleta induz a presunção de veracidade do alegado pelo reclamante em face da não-observância, pela reclamada, do seu dever de documentar a relação de emprego.
Destarte, aplica-se à reclamada a pena de confissão quanto aos cartões-ponto não juntados, considerando-se verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, e condenando-a ao pagamento de 120 horas extras por mês, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
De outra parte, tenho por válidos os registros realizados nos cartões-ponto juntados aos autos pela reclamada (fls. 130/147 e 182), porque ainda que impugnados pelo autor, sua impugnação se restringe a não marcação nos cartões-ponto das horas de sobreaviso, bem como pela sua confissão de que os registros de horários correspondem a real jornada trabalhada. Desse modo, cumpre verificar se há diferenças de horas extras não pagas.
Exemplificativamente, no mês de outubro de 2004, consta no recibo de pagamento de salário (fl. 177) o pagamento de 59 horas extras, com adicional de 50%, e 40 horas extras, com adicional de 100%. No entanto, do cotejo desse recibo com o cartão-ponto do mês correspondente, verifico que há diferenças não pagas. Portanto, devido o pagamento de diferenças horas extras, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
No tocante aos intervalos para repouso e alimentação, o autor, em depoimento pessoal (fl. 226/227), afirma que: "(...) gozava de intervalo até o momento em que foi passado para a função de emergência; que a partir de então, não havia mais como fazer intervalo, fazendo jornada diária de 7 horas (...)".
Nesse sentido, consta na Ficha de Registro de Empregados que o autor mudou de função uma única vez em 01.04.2002, para a função de Motorista Eletricista. Ademais, os cartões-ponto, a partir de um determinado período, registram jornada de 7 horas. Desse modo, considerando a ausência de alguns cartões-ponto, tenho que o autor deixou de gozar de intervalo para repouso e alimentação em 01.04.2002 (data em que mudou de função). Portanto, condeno a reclamada a pagar ao autor uma hora extra a título de intervalo não gozado, no período de 01.04.2002 a 18.02.2005.
Quanto ao trabalho aos domingos e feriados, verifico pelo cartão-ponto do mês de outubro de 2004 (fl. 142), que o autor trabalhou nos domingos e feriados, sem que tenha gozado de folga compensatória. Portanto, devido o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados trabalhados, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
Quanto ao adicional noturno, exemplificativamente, do cotejo do recibo de pagamento de salário do mês de outubro de 2004 (fl. 177) com o cartão-ponto do mês correspondente (fl. 142), verifico que há diferenças de adicional noturno não pagas. Portanto, devido o pagamento de adicional noturno, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário.
DEFIRO.
DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DIFERENÇAS
Postula o autor o pagamento das diferenças de adicional de periculosidade, com reflexos em férias mais 1/3, 13º salário, saldo de salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Aduz que o adicional não era corretamente pago, visto que apenas o salário base era considerado para o seu pagamento. Diz que devem ser considerados para o cálculo as horas extras realizadas e o adicional noturno, bem como outras parcelas remuneratórias.
A reclamada diz ser aplicável a Súmula 17 do TST, sendo devida a incidência do percentual sobre o salário profissional quando houver previsão legal ou decisão normativa, o que não é o caso do autos. Impugna o postulado com seus reflexos.
Examino.
Por primeiro, cumpre esclarecer que o adicional em questão é o de periculosidade, não o de insalubridade, portanto não cabe a aplicação da Súmula 17 do TST.
A teor da Súmula 191 do TST, consoante com o entendimento deste juízo, o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Essa é a leitura que se depreende do § 1º do artigo 193 da CLT, in verbis: "O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30%(trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa".
Examinando, por amostragem, o recibo de outubro de 2004 (fl. 177) verifico que a reclamada pagou R$ 189,76 a título de adicional de periculosidade, sobre o salário base de R$ 632,54. Correto, portanto, o cálculo do adicional de periculosidade.
INDEFIRO.
DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS
O reclamante pede o pagamento do repouso semanal remunerado, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Sustenta que, durante a maior parte do contrato, recebia o salário calculado por hora, embora no contrato constasse um salário mensal. Diz que o salário calculado por hora, incorporado ao contrato por ser mais vantajoso, assumiu a forma de vantagem, não podendo ser suprimida, sendo devido os repousos semanais remunerados.
A reclamada diz que o salário do início da contratualidade era pago por hora, passando ao cálculo mensal a partir de 01.05.2003. Aduz que a modificação na base de cálculo do salário está dentro dos poderes inerentes à atividade empresarial.
Examino.
Em que pese a modificação da base de cálculo do salário do autor se encontre dentre os poderes inerentes à reclamada, estes não podem resultar em prejuízo aos empregados. Desse modo, tendo a reclamada confessado a alteração da base de cálculo do salário do autor, resta analisar se os repousos da época em que o salário era pago por hora foram corretamente pagos.
Verifico pelo recibo de pagamento de salário do mês de abril de 2003 (fl. 160), que o autor quando recebia por hora teve o seu repouso semanal remunerado calculado a parte. No entanto, ao passar à condição de empregado mensalista, o autor passou a receber apenas pelas horas trabalhadas, sem receber pelos repousos, conforme se pode ver do recibo do mês de junho de 2003 (fl. 161), onde o autor recebeu o salário pelas 151,25 horas trabalhadas, enquanto que o salário deveria ser pago por 220 horas, independente do número de dias trabalhados.
Destarte, condeno a reclamada a pagar o repouso semanal remunerado a partir de 01.05.2003, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
DO REGIME DE SOBREAVISO
Postula o autor o pagamento do acréscimo de 1/3 do salário normal, para cada hora em regime de sobreaviso, desde o início do contrato de trabalho até a data do afastamento, com reflexos no adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Aduz que, durante todo o contrato, trabalhou em regime de sobreaviso, cujo período correspondia ao horário do final do expediente de um dia até o horário de início do expediente do dia seguinte. Diz que normalmente era chamado nos dias em que havia precipitação no tempo, havendo determinação para que atendesse ao chamado, podendo ser repreendido, caso não estivesse a postos em sua residência, quando chamado.
Em defesa a reclamada diz que, por realizar jornada diferenciada trabalhando na emergência, o autor não integrava as equipes de sobreaviso. Refere que se em algum período o reclamante esteve de sobreaviso, recebeu 30% da hora normal e, quando efetivamente chamado à empresa, recebia a jornada como extraordinária.
Examino.
As horas de sobreaviso, criadas a princípio para a categoria dos ferroviários, mas estendidas pela jurisprudência e doutrina, por analogia, para as demais categorias profissionais, correspondem ao período em que o trabalhador permanece "em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço" (art. 244, §2º, CLT).
Para que se caracterize o regime de sobreaviso, deve se comprovar a limitação na liberdade de locomoção do empregado nas horas em que não estiver trabalhando, sendo essa limitação determinada pelo empregador.
No presente caso, a reclamada não nega a existência da jornada de sobreaviso, apenas nega que o autor dela participasse, por trabalhar na emergência.
De outra parte, as testemunhas referem a existência de um regime de sobreaviso informal, o qual tenho por verdadeiro, visto que restou demonstrado pela prova oral a limitação da liberdade de locomoção do empregado mediante a determinação pela reclamada para que aguardassem em casa nos dias de mau tempo, bem como pela aplicação de punição ao empregado que não atendesse ao chamado de sobreaviso.
Nesse contexto, passo a análise dos depoimentos das testemunhas do autor.
A testemunha (fl. 227), Eduardo da Silva Machado, diz:
"que o depoente trabalhou para a reclamada de 2000 a 2004, na função de motorista eletricista; (...) que não havia regime de sobre-aviso regularizado; que em razão das atividades executadas pela reclamada, quando havia períodos de precipitação pluviométrica ou temporais, os empregados já sabiam que deveriam ficar de sobre-aviso; que quando éramos chamados, o tempo utilizado na execução dos consertos e recuperação de redes era pago como horas extras; que havia cobrança da reclamada se o depoente não ficasse à disposição; (...) que o trabalhador podia ser convocado a qualquer horário para trabalhar, e com qualquer tempo, mesmo que fosse de madrugada; que a reclamada nunca afirmou que deveria ficar em casa esperando ser chamado, mas ficava pressionando dizendo que poderia haver transferência de local de trabalho, se não atendessem aos chamados; (...) que o depoente, particularmente, nunca foi pressionado, pois sempre estava à disposição da empresa; que viu colegas sendo pressionados." (grifei).
A testemunha do autor, Leonel Silva de Moraes, revela (fls. 227/228):
"que trabalhou para a reclamada de 2000 a 2004; que trabalhou poucas vezes em parceria com o reclamante; que o depoente era motorista eletricista; (...) que havia necessidade de os trabalhadores ficarem de sobreaviso; que quando havia mau tempo, ventania, temporal ou raios, os trabalhadores não podiam sair de casa, aguardando serem chamados caso houvesse necessidade; que o tempo que ficavam em casa não era remunerado; que era pago apenas o tempo efetivamente trabalhado; que no momento em que o trabalhador saía da empresa, já estava de sobre-aviso; que se o trabalhador "falhasse", ou seja, não atendesse ao chamado de sobre-aviso, poderia ser punido mediante a troca de local de trabalho, de função ou até mesmo recebendo um gancho; que o horário de sobre-aviso não era registrado no cartão-ponto; (...)" (grifei).
Destarte, tenho que a reclamada não logrou provar que o autor não integrava as equipes de sobreaviso, porquanto consta nos cartões-ponto, no campo "observações", códigos diversos, tais como: "LIGAÇÃO 205", "LIGAÇÃO 206", "PLANTÃO 206", "PLANTÃO 208" e etc, ao lado de determinadas horas extras realizadas pelo autor. Desse modo, entendo que essas horas trabalhadas ocorreram porque o autor estava em regime de sobreaviso.
Aplica-se ao caso presente, com a autorização do art. 8º da CLT, e por analogia, o disposto no art. 244, §2º da mesma consolidação, in verbis:
Art. 244 - § 2º - Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Por todo exposto, condeno a reclamada a pagar ao autor o acréscimo de 1/3 do salário normal, para cada hora em regime de sobreaviso, durante toda a contratualidade, com reflexos no adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
Indefiro reflexos em adicional de periculosidade, pois enquanto em regime de sobreaviso o empregado não se encontra exposto aos riscos inerentes da atividade (Súmula 132, inc. II, do TST).
DO DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS
Pede o reclamante o pagamento das diferenças pelo desvio de função, com reflexos nas horas extras, adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Assevera que sempre desempenhou a função de Motorista Eletricista, embora tenha começado a trabalhar como Montador A1, passando a Eletricista Emergencial e, por fim, sendo promovido a Motorista Eletricista. Aduz que desde o início do contrato recebia remuneração correspondente a cargo inferior, enquanto que o cargo de Motorista Eletricista ganha R$ 250,00 a mais que as funções citadas.
A reclamada aduz que o autor foi contratado em 18.09.2001 como Montador/1, sendo promovido, em 01.04.2002, a Eletricista/Motorista, com o registro e aumento salarial correspondente.
Examino.
O desvio de função apenas pode ocorrer quando há quadro de carreira organizado na empresa com o estabelecimento de valores específicos para cada função, o que é o caso dos autos, conforme revela a testemunha Eduardo da Silva Machado (fl. 227): "(...) que a empresa tinha um quadro com funções (...)".
De outra parte, cumpre esclarecer a diferença existente entre os cargos Eletricistas Emergenciais e pelos Motoristas Eletricistas, visto que ambos desempenham as mesmas atividades. A testemunha Eduardo da Silva Machado (fl. 227) explica: "(...) que o motorista eletricista exerce a mesma função de eletricista, mas autorizado, também, a dirigir o veículo da empresa; que, à época, o reclamante dirigia uma caminhonete Corsa (...)". Nesse contexto, verifico que o paradigma Neil Anderson Coelho, obteve promoção do cargo de Eletricista Emergencial para o de Motorista Eletricista, com aumento salarial (Ficha de Registro de Empregados - fl. 81).
O reclamante não faz prova de que sempre trabalhou como Motorista Eletricista. Desse modo, do contexto probatório tenho que o autor começou a trabalhar para a reclamada na função de Montador A1, passando a Motorista Eletricista em 01.04.2002, conforme se verifica nos recibos de pagamento de salários das fls. 152/181.
INDEFIRO.
DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Postula, ainda, o pagamento das diferenças por equiparação salarial, com reflexos nas horas extras, adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%. Diz que desempenhava a mesma função, com a mesma perfeição técnica que os paradigmas: Leonel, Alexandre Ávila, Neil Anderson Coelho, Eduardo Silva Machado, Roberto Bastos, no entanto, recebia menos que esses. Sustenta que recebia em média R$ 250,00 que os paradigmas elencados.
A reclamada afirma que não há diferenças salariais entre os paradigmas Eduardo da Silva Machado, Neil Anderson de Andrade Coelho e Roberto Bastos e o autor, conforme demonstra pelos registros juntados. Diz que em relação ao paradigma nominado apenas de "Leonel", não foi possível apresentar a ficha, porquanto não foi indicado o nome correto deste. Quanto ao paradigma Alexandre Ávila, a reclamada não possui em seus quadros empregado com este nome. Impugna o pedido de equiparação salarial.
Em manifestação (fl. 190), o reclamante diz que a reclamada não trouxe aos autos a documentação de dois paradigmas, bem como que impugna os documentos dos paradigmas (fls. 77/83) por serem facilmente modificados. Assevera que era obrigação da reclamada trazer os recibos de pagamento de salário dos paradigmas.
Por partes.
Do cotejo da Ficha de Registro de Empregado do autor (fls. 74/76) com a dos paradigmas Roberto Bastos dos Santos, Eduardo da Silva Machado e Neil Anderson de Andrade Coelho (fls. 77/83) não verifico diferenças a serem pagas, visto que quando o autor passou à função de Motorista Eletricista recebeu o mesmo salário dos paradigmas.
Destarte, não há falar em diferenças por equiparação.
INDEFIRO.
DO FGTS
O reclamante postula o depósito na conta vinculada do FGTS dos valores não depositados, com posterior liberação por alvará, ou indenização correspondente, sob o argumento de que a reclamada não depositou corretamente o FGTS da contratualidade.
A reclamada impugna o pedido de diferenças de FGTS e indenização compensatória de 40% da contratualidade, visto que não há diferenças de FGTS a serem depositadas.
Examino.
Em análise aos extratos do FGTS juntados pela reclamada (fls. 127/128) verifico que a reclamada não efetuou o depósito do FGTS de todos os meses. Exemplificativamente, não há depósito dos meses de janeiro de 2002, fevereiro e março de 2003.
Destarte, condeno-a a proceder ao depósito das diferenças de FGTS, acrescido de indenização compensatória de 40%.
Autorizo a posterior liberação por alvará, uma vez que é situação que enseja a movimentação da conta vinculada (artigo 20, I, da Lei 8.036/90).
DEFIRO.
DESCONTOS INDEVIDAMENTE REALIZADOS
Postula o autor a restituição dos descontos indevidamente realizados. Diz que a reclamada efetuou descontos com valores excessivos e alguns não autorizados durante a contratualidade, sob a rubrica: "Vale Transporte", "Contrib. Assistencial", "Taxa Assistencial", "Convênio Ulbra/Faltas", "Seguro de Vida", "Convênio Farmácia" e "Desc. Adiantamento Salário". Afirma que a reclamada descontou R$ 1.400,00 na rescisão como adiantamento de salário, embora nunca tenha recebido adiantamento salarial. Sinala que esse valor é o mesmo depositado na sua conta vinculada a título de indenização compensatória de 40% sobre o FGTS.
A reclamada assevera que todos os descontos efetivados eram realizados com a autorização do autor ou por previsão normativa no dissídio da categoria (cláusula nº 5). Quanto ao desconto de R$ 1.400,00 a título de adiamento salarial, aduz se tratar de empréstimo que deveria ser descontado em 05 parcelas, mas a rescisão contratual tornou legal o desconto realizado. Impugna as alegações e os pedidos do tópico.
Em manifestação (fl. 187), o reclamante impugna os documentos de fls. 63/65 referente ao adiamento de salário, porque nunca recebeu tais valores e porque os recibos não estão datados, sendo impossível saber quando foram produzidos e a que período se referem. Demonstra descontos indevidos realizados em relação ao convênio farmácia, sem que haja comprovante sobre a utilização da farmácia pelo autor.
Analiso.
A reclamada junta documento firmado pelo autor que autoriza os descontos a título de adiantamento salarial, vale transporte, seguro de vida, convênio médico, farmácia, mensalidades e sindicais (fl. 57).
No mesmo sentido a Súmula 342 do TST:
DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.
No tocante ao desconto de R$ 1.400,00, embora o autor informe, em depoimento pessoal (fl. 227), que nunca teve empréstimo consignado, a reclamada junta aos autos cinco recibos (fls. 63/65) firmados pelo autor, no valor R$ 280,00 cada.
Ademais, não conheço da impugnação do reclamante em relação aos recibos das fls 63/65, porquanto ainda que não datados, foram assinados pelo reclamante e, no entanto, o mesmo não explica a natureza desses recibos. Assim, tenho que corretamente realizado o desconto a título de adiantamento salarial no valor de R$ 1.400,00.
INDEFIRO
DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
São devidos juros e correção monetária, na forma da atualização dos créditos trabalhistas.
DEFIRO.
DO ARTIGO 467 DA CLT.
Haja vista não haver parcelas incontroversas, não há falar na penalidade do artigo 467 da CLT.
INDEFIRO.
DA JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O reclamante é pobre nos termos da lei, declarou-se como tal, razão pela qual é beneficiário da Justiça Gratuita.
A reclamada requer a condenação do autor aos honorários advocatícios sobre as parcelas no qual for sucumbente.
Não se aplica a esta Justiça Especializada o princípio da sucumbência recepcionado pelo art. 20 do CPC.
DEFIRO EM PARTE.
DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
Nos termos da atual legislação previdenciária art. 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social deve ser efetuado nos casos de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza. No que diz respeito aos descontos fiscais, nos termos do art. 46 da Lei 8.541/92, o imposto de renda incide sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial, deve ser retido na fonte, pela pessoa jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que o rendimento se torna disponível para o beneficiário. Assim, são devidos os descontos fiscais e previdenciários cabíveis na forma da legislação em vigor.
DA COMPENSAÇÃO
Em razão dos termos da presente decisão não existem valores passíveis de compensação.
INDEFIRO.
DA APLICAÇÃO DO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL E LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
A reclamada requer a aplicação ao autor das penas do art. 940 do Código Civil, bem como seja este declarado litigante de má-fé, tendo em vista que postula o pagamento de verbas sabidamente quitadas e manifestamente improcedentes, considerando a documentação acostada.
Quanto à aplicação do art. 940 do Código Civil, não verifico ter o reclamante postulado o pagamento de parcela que, incontroversamente, já havia sido paga.
No tocante a litigância de má-fé, da análise dos elementos de convicção trazidos ao feito, não se infere o litígio de má-fé da parte autora.
O exercício regular de um direito, à míngua de prova convincente da má-fé processual, jamais poderá configurar a hipótese de incidência das normas processuais definidoras do litígio de má-fé.
Dessarte, inviável as penalidades pretendidas.
INDEFIRO.
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
Considerando que a reclamada foi sucumbente quanto à pretensão objeto da perícia médica, fixo a seu encargo os honorários do perito, os quais arbitro em R$ 1.520,00, observada a complexidade do trabalho do expert.
ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente reclamatória trabalhista a fim de condenar a reclamada INSTALADORA ELÉTRICA MERCÚRIO LTDA. a pagar a ANDERSON DOS SANTOS VEBER, conforme em liquidação POR CÁLCULO for apurado, o seguinte:
a) indenização devida a título de dano moral no valor total de R$ 28.500,00 (vinte e oito mil e quinhentos reais).
b) 120 horas extras por mês, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
c) diferenças horas extras, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
d) uma hora extra a título de intervalo não gozado, no período de 01.04.2002 a 18.02.2005.
e) pagamento, em dobro, dos domingos e feriados trabalhados, com reflexos em férias, 13º salário, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
f) adicional noturno, do período documentado, com base nos cartões-ponto e recibo de pagamento de salário, considerando a hora reduzida noturna, com reflexos em horas extras, férias mais 1/3, 13º salário, saldo de salário, aviso-prévio, adicional de periculosidade, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
g) repouso semanal remunerado a partir de 01.05.2003, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias, 13º salário, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
h) acréscimo de 1/3 do salário normal, para cada hora em regime de sobreaviso, durante toda a contratualidade, com reflexos no adicional noturno, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
i) juros e correção monetária na forma da lei.
Determino que a reclamada proceda ao depósito das diferenças de FGTS, acrescido de indenização compensatória de 40%. Autorizo a posterior liberação por alvará, uma vez que é situação que enseja a movimentação da conta vinculada (artigo 20, I, da Lei 8.036/90).
Defiro ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita. A reclamada arcará com as custas processuais de R$ 600,00 sobre o valor arbitrado a condenação, de R$ 30.000,00, complementáveis, bem como honorários periciais no valor de R$ 1.520,00, atualizáveis.
Autorizo os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Após o trânsito em julgado, cumpra-se. Notifiquem-se as partes.
DR. LUIZ ANTONIO COLUSSI
Juiz do Trabalho
3 de jul. de 2008
Horas extras. Trabalho após a 10.ª hora diária. Pagamento. Disposição coletiva.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT3ªR.
Processo: 01520-2007-044-03-00-2 RO
Data de Publicação: 07/06/2008
Órgão Julgador: Terceira Turma
Juiz Relator: Desembargador Bolivar Viegas Peixoto
Juiz Revisor: Desembargador Cesar Machado
Recorrente: MARJORIE RODRIGUES DE OLIVEIRA
Recorrido: JCF INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
EMENTA: HORAS EXTRAS. TRABALHO APÓS A 10.ª HORA DIÁRIA. PAGAMENTO. DISPOSIÇÃO COLETIVA. As horas extras trabalhadas, quando superiores ao limite estipulado, na Convenção Coletiva de Trabalho, devem ser devidamente pagas, não havendo que se falar em folga compensatória relativa a esta sobrejornada. O artigo 7.º da CRF de 1988 preceitua que as convenções e acordos coletivos de trabalho devem ser reconhecidos. Destarte, a lei estabelece o caráter obrigatório das convenções, não podendo, portanto, ser desrespeitadas.
Vistos os autos, relatado e discutido o recurso interposto, contra a decisão proferida pelo MM.º Juízo da 2.ª Vara do Trabalho de Uberlândia, em que figuram como recorrente MARJORIE RODRIGUES DE OLIVEIRA e como recorrido JCF INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
R E L A T Ó R I O
Ao de f. 373/374, que adoto, acrescento que os pedidos aduzidos em inicial foram julgados parcialmente procedentes, condenando-se a reclamada ao pagamento das diferenças salariais com reflexos em gratificação natalina, férias + 1/3, FGTS + 40% e aviso prévio indenizado, com correção monetária e juros de mora, observando-se a prescrição qüinqüenal.
A reclamante apresentou embargos de declaração na f. 383/384, sendo que estes foram julgados procedentes (f. 385/386).
Inconformada, a reclamante interpôs recurso ordinário (f. 389/391) alegando, em suma, que existem horas extras a serem quitadas e que os feriados trabalhados também lhe são devidos, uma vez que não houve a compensação.
O reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita, estando, desta forma, isento da realização do depósito recursal e do pagamento das custas judiciais.
Contra-razões apresentadas pela reclamada nas f. 393/395, pedindo o desprovimento do recurso interposto pelo autor e a manutenção da sentença em sua íntegra.
Procurações, nas f. 121, 307.
Ficou dispensada a manifestação da douta Procuradoria Regional do Trabalho, conforme o artigo 82, II, da Resolução Administrativa n.° 127/2002.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE CONHECIMENTO
Estando presentes os pressupostos objetivos e subjetivo, conheço o recurso interposto.
JUÍZO DE MÉRITO
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE DAS HORAS EXTRAS CONSTANTES DOS CARTÕES DE PONTO
Insurge-se a reclamante contra a sentença proferida pelo juiz de primeiro grau, em razão do indeferimento das horas extras constantes dos cartões de ponto, uma vez que, conforme as planilhas dos controles de jornada, há saldo de horas extras a ser quitado.
Relata o autor que as CCTs juntadas aos autos autorizam a compensação das horas extras até o limite de 02 (duas) horas diárias.
Razão lhe assiste.
Segundo a cláusula 31.ª da Convenção Coletiva de Trabalho do Comércio de Uberlândia, com validade de 01 de dezembro de 2002 a 30 de novembro de 2003 (f. 65):
"Faculta-se às empresas a adoção do sistema de compensação mensal de horas extras, pelo qual as horas extraordinárias efetivamente realizadas pelos empregados, limitadas a 02 (duas) horas diárias, poderão ser compensadas, até 90 (noventa) dias após o encerramento do período de apuração da folha de pagamento, em que o trabalho extraordinário foi prestado, com reduções de jornadas ou folgas compensatórias".
Por amostragem - e é o quanto nos basta -, verifica-se que no dia 02 (dois) de janeiro de 2003 (espelho de ponto juntado na f. 316), há a comprovação de que a reclamante laborou por tempo superior a 10 horas. Tomando-se o recibo de pagamento correspondente, juntado na f. 23 (documento 2), verifica-se que não há pagamento correspondente ao trabalho extraordinário.
É importante ressaltar que as horas extras trabalhadas, quando superiores ao limite estipulado na CCT, devem ser devidamente pagas, com o respectivo adicional, não havendo que se falar em folga compensatória relativa a esta sobrejornada.
O artigo 7.º da CRF de 1988 preceitua que as convenções e acordos coletivos de trabalho devem ser reconhecidos. Destarte, a lei estabelece o caráter obrigatório das convenções, não podendo, portanto, ser desrespeitadas.
Constatando-se, portanto, que há diferenças de horas extras a favor do autor, dou provimento ao apelo para determinar o pagamento das diferenças das horas suplementares excedentes à 10.ª diária, a serem apuradas pelo confronto entre os controles de jornada juntados aos autos e os respectivos recibos de pagamento, conforme se apurar em liquidação, com reflexos no repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS + 40%.
Dou provimento, nestes termos.
DOS FERIADOS TRABALHADOS
Insurge-se a reclamante contra a r. decisão que determinou que as horas extras trabalhadas por esta foram compensadas, conforme ficou comprovado nas folhas de ponto.
Cita, a título de exemplificação, os feriados dos dias 02 (dois) de novembro de 2005 e 10 (dez) de junho de 2004, trabalhados, e alega que não houve folga nas semanas respectivas a estes feriados. Aduz também que, em relação ao feriado do dia 21 de abril de 2005, a folga compensatória recaiu no domingo, dia não destinado à compensação de feriados trabalhados.
Sem razão.
Segundo a cláusula nona da Convenção Coletiva de Trabalho do Comércio de Uberlândia, com validade de dezembro de 2005 a novembro de 2006 (f. 96):
"Faculta-se às empresas a adoção do sistema de compensação mensal de horas extras, pelo qual as horas extraordinárias efetivamente realizadas pelos empregados, limitadas a 02 (duas) horas diárias, poderão ser compensadas, até 120 (cento e vinte) dias após o encerramento do período de apuração da folha de pagamento, em que o trabalho extraordinário foi prestado, com reduções de jornadas ou folgas compensatórias".
Importante ressaltar que a Convenção Coletiva com validade de dezembro de 2003 a novembro de 2004 (f. 73) também estabelece 120 dias, após o encerramento do período de apuração da folha de pagamento, em que o trabalho foi prestado, para haver a folga compensatória.
Desta forma, fica evidente que as horas extras trabalhadas não precisam ser compensadas na mesma semana, como alega a reclamante, uma vez que as referidas CCTs regulamentam especificamente o prazo de 120 dias para que a compensação ocorra.
Ademais, a autora obteve as folgas compensatórias relativas aos feriados trabalhados indicados.
Conforme o cartão de ponto referente ao mês de junho de 2004 (f. 333), observa-se que a reclamante não laborou no dia 06 (domingo), e gozou folga no dia 08 (terça-feira).
Observando-se os controles de ponto, constata-se que esta folga é referente ao feriado do dia 10 (quinta-feira), pois não faz sentido o empregado descansar, no meio da semana, se não houve labor no domingo ou em feriado.
Em relação mês de novembro de 2005, de acordo com o cartão de ponto anexado na f. 35, vê-se que a autora trabalhou no feriado do dia 02, do referido mês, mas gozou a folga compensatória no dia 07 (segunda-feira), sendo que havia descansado no domingo anterior, dia 06.
Destarte, não resta dúvida de que houve a compensação dos feriados trabalhados.
No tocante à folga compensatória ocorrer no domingo, isto realmente não é possível, uma vez que segundo o artigo 1.º da Lei 605 de 1949, o repouso semanal remunerado do empregado deve-se dar, preferencialmente neste dia.
Entretanto, in casu, houve folga compensatória referente ao dia 21 de abril de 2005. A reclamante não laborou no dia 27 de abril (quarta-feira), conforme comprovado no cartão de ponto colacionado nos autos (f. 169). É de se presumir que essa folga é relativa ao feriado laborado, uma vez que não havia outro dia para ser compensado no determinado mês. Destarte, não há que se falar em compensação ocorrida no domingo.
Razões pelas quais, mantenho a decisão de primeiro grau para excluir a condenação da reclamada ao pagamento de feriados trabalhados e os reflexos decorrentes destes, devidos à autora, que não se desincumbiu de seu encargo probatório, nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I do CPC.
Nego provimento.
C O N C L U S Ã O
Conheço o recurso interposto. No mérito, dou provimento parcial, para a condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 10.ª diária, mais reflexos, utilizando-se o adicional convencional. Dá-se à causa o valor de R$ 2.500,00, com custas pela reclamada no importe de R$ 50,00.
Fundamentos pelos quais,
A C O R D A M os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Terceira Turma, à unanimidade, conhecer o recurso interposto; no mérito, sem divergência, dar provimento parcial para a condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 10.ª diária, mais reflexos, utilizando-se o adicional convencional. Dá-se à causa o valor de R$2.500,00, com custas pela reclamada no importe de R$50,00.
Belo Horizonte, 28 de maio de 2008
BOLÍVAR VIÉGAS PEIXOTO
Desembargador Relator
Processo: 01520-2007-044-03-00-2 RO
Data de Publicação: 07/06/2008
Órgão Julgador: Terceira Turma
Juiz Relator: Desembargador Bolivar Viegas Peixoto
Juiz Revisor: Desembargador Cesar Machado
Recorrente: MARJORIE RODRIGUES DE OLIVEIRA
Recorrido: JCF INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
EMENTA: HORAS EXTRAS. TRABALHO APÓS A 10.ª HORA DIÁRIA. PAGAMENTO. DISPOSIÇÃO COLETIVA. As horas extras trabalhadas, quando superiores ao limite estipulado, na Convenção Coletiva de Trabalho, devem ser devidamente pagas, não havendo que se falar em folga compensatória relativa a esta sobrejornada. O artigo 7.º da CRF de 1988 preceitua que as convenções e acordos coletivos de trabalho devem ser reconhecidos. Destarte, a lei estabelece o caráter obrigatório das convenções, não podendo, portanto, ser desrespeitadas.
Vistos os autos, relatado e discutido o recurso interposto, contra a decisão proferida pelo MM.º Juízo da 2.ª Vara do Trabalho de Uberlândia, em que figuram como recorrente MARJORIE RODRIGUES DE OLIVEIRA e como recorrido JCF INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
R E L A T Ó R I O
Ao de f. 373/374, que adoto, acrescento que os pedidos aduzidos em inicial foram julgados parcialmente procedentes, condenando-se a reclamada ao pagamento das diferenças salariais com reflexos em gratificação natalina, férias + 1/3, FGTS + 40% e aviso prévio indenizado, com correção monetária e juros de mora, observando-se a prescrição qüinqüenal.
A reclamante apresentou embargos de declaração na f. 383/384, sendo que estes foram julgados procedentes (f. 385/386).
Inconformada, a reclamante interpôs recurso ordinário (f. 389/391) alegando, em suma, que existem horas extras a serem quitadas e que os feriados trabalhados também lhe são devidos, uma vez que não houve a compensação.
O reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita, estando, desta forma, isento da realização do depósito recursal e do pagamento das custas judiciais.
Contra-razões apresentadas pela reclamada nas f. 393/395, pedindo o desprovimento do recurso interposto pelo autor e a manutenção da sentença em sua íntegra.
Procurações, nas f. 121, 307.
Ficou dispensada a manifestação da douta Procuradoria Regional do Trabalho, conforme o artigo 82, II, da Resolução Administrativa n.° 127/2002.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE CONHECIMENTO
Estando presentes os pressupostos objetivos e subjetivo, conheço o recurso interposto.
JUÍZO DE MÉRITO
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE DAS HORAS EXTRAS CONSTANTES DOS CARTÕES DE PONTO
Insurge-se a reclamante contra a sentença proferida pelo juiz de primeiro grau, em razão do indeferimento das horas extras constantes dos cartões de ponto, uma vez que, conforme as planilhas dos controles de jornada, há saldo de horas extras a ser quitado.
Relata o autor que as CCTs juntadas aos autos autorizam a compensação das horas extras até o limite de 02 (duas) horas diárias.
Razão lhe assiste.
Segundo a cláusula 31.ª da Convenção Coletiva de Trabalho do Comércio de Uberlândia, com validade de 01 de dezembro de 2002 a 30 de novembro de 2003 (f. 65):
"Faculta-se às empresas a adoção do sistema de compensação mensal de horas extras, pelo qual as horas extraordinárias efetivamente realizadas pelos empregados, limitadas a 02 (duas) horas diárias, poderão ser compensadas, até 90 (noventa) dias após o encerramento do período de apuração da folha de pagamento, em que o trabalho extraordinário foi prestado, com reduções de jornadas ou folgas compensatórias".
Por amostragem - e é o quanto nos basta -, verifica-se que no dia 02 (dois) de janeiro de 2003 (espelho de ponto juntado na f. 316), há a comprovação de que a reclamante laborou por tempo superior a 10 horas. Tomando-se o recibo de pagamento correspondente, juntado na f. 23 (documento 2), verifica-se que não há pagamento correspondente ao trabalho extraordinário.
É importante ressaltar que as horas extras trabalhadas, quando superiores ao limite estipulado na CCT, devem ser devidamente pagas, com o respectivo adicional, não havendo que se falar em folga compensatória relativa a esta sobrejornada.
O artigo 7.º da CRF de 1988 preceitua que as convenções e acordos coletivos de trabalho devem ser reconhecidos. Destarte, a lei estabelece o caráter obrigatório das convenções, não podendo, portanto, ser desrespeitadas.
Constatando-se, portanto, que há diferenças de horas extras a favor do autor, dou provimento ao apelo para determinar o pagamento das diferenças das horas suplementares excedentes à 10.ª diária, a serem apuradas pelo confronto entre os controles de jornada juntados aos autos e os respectivos recibos de pagamento, conforme se apurar em liquidação, com reflexos no repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS + 40%.
Dou provimento, nestes termos.
DOS FERIADOS TRABALHADOS
Insurge-se a reclamante contra a r. decisão que determinou que as horas extras trabalhadas por esta foram compensadas, conforme ficou comprovado nas folhas de ponto.
Cita, a título de exemplificação, os feriados dos dias 02 (dois) de novembro de 2005 e 10 (dez) de junho de 2004, trabalhados, e alega que não houve folga nas semanas respectivas a estes feriados. Aduz também que, em relação ao feriado do dia 21 de abril de 2005, a folga compensatória recaiu no domingo, dia não destinado à compensação de feriados trabalhados.
Sem razão.
Segundo a cláusula nona da Convenção Coletiva de Trabalho do Comércio de Uberlândia, com validade de dezembro de 2005 a novembro de 2006 (f. 96):
"Faculta-se às empresas a adoção do sistema de compensação mensal de horas extras, pelo qual as horas extraordinárias efetivamente realizadas pelos empregados, limitadas a 02 (duas) horas diárias, poderão ser compensadas, até 120 (cento e vinte) dias após o encerramento do período de apuração da folha de pagamento, em que o trabalho extraordinário foi prestado, com reduções de jornadas ou folgas compensatórias".
Importante ressaltar que a Convenção Coletiva com validade de dezembro de 2003 a novembro de 2004 (f. 73) também estabelece 120 dias, após o encerramento do período de apuração da folha de pagamento, em que o trabalho foi prestado, para haver a folga compensatória.
Desta forma, fica evidente que as horas extras trabalhadas não precisam ser compensadas na mesma semana, como alega a reclamante, uma vez que as referidas CCTs regulamentam especificamente o prazo de 120 dias para que a compensação ocorra.
Ademais, a autora obteve as folgas compensatórias relativas aos feriados trabalhados indicados.
Conforme o cartão de ponto referente ao mês de junho de 2004 (f. 333), observa-se que a reclamante não laborou no dia 06 (domingo), e gozou folga no dia 08 (terça-feira).
Observando-se os controles de ponto, constata-se que esta folga é referente ao feriado do dia 10 (quinta-feira), pois não faz sentido o empregado descansar, no meio da semana, se não houve labor no domingo ou em feriado.
Em relação mês de novembro de 2005, de acordo com o cartão de ponto anexado na f. 35, vê-se que a autora trabalhou no feriado do dia 02, do referido mês, mas gozou a folga compensatória no dia 07 (segunda-feira), sendo que havia descansado no domingo anterior, dia 06.
Destarte, não resta dúvida de que houve a compensação dos feriados trabalhados.
No tocante à folga compensatória ocorrer no domingo, isto realmente não é possível, uma vez que segundo o artigo 1.º da Lei 605 de 1949, o repouso semanal remunerado do empregado deve-se dar, preferencialmente neste dia.
Entretanto, in casu, houve folga compensatória referente ao dia 21 de abril de 2005. A reclamante não laborou no dia 27 de abril (quarta-feira), conforme comprovado no cartão de ponto colacionado nos autos (f. 169). É de se presumir que essa folga é relativa ao feriado laborado, uma vez que não havia outro dia para ser compensado no determinado mês. Destarte, não há que se falar em compensação ocorrida no domingo.
Razões pelas quais, mantenho a decisão de primeiro grau para excluir a condenação da reclamada ao pagamento de feriados trabalhados e os reflexos decorrentes destes, devidos à autora, que não se desincumbiu de seu encargo probatório, nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I do CPC.
Nego provimento.
C O N C L U S Ã O
Conheço o recurso interposto. No mérito, dou provimento parcial, para a condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 10.ª diária, mais reflexos, utilizando-se o adicional convencional. Dá-se à causa o valor de R$ 2.500,00, com custas pela reclamada no importe de R$ 50,00.
Fundamentos pelos quais,
A C O R D A M os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Terceira Turma, à unanimidade, conhecer o recurso interposto; no mérito, sem divergência, dar provimento parcial para a condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 10.ª diária, mais reflexos, utilizando-se o adicional convencional. Dá-se à causa o valor de R$2.500,00, com custas pela reclamada no importe de R$50,00.
Belo Horizonte, 28 de maio de 2008
BOLÍVAR VIÉGAS PEIXOTO
Desembargador Relator
1 de jul. de 2008
STF garante aposentadoria especial por trabalho insalubre
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) garantiu, na manhã desta terça-feira (1º), o direito a aposentadoria especial a Carlos Humberto Marques por exercer trabalho em ambiente insalubre, enquanto servidor da Fundação Oswaldo Cruz, no Rio de Janeiro. O caso foi debatido no Mandado de Injunção (MI) 758.
O relator, ministro Marco Aurélio, lembrou que o STF já tem precedentes em que determina a aplicação da Lei 8.213/93 “ante a inércia do Congresso Nacional” em legislar sobre o tema. A lei trata dos planos de benefícios da Previdência Social.
Ao votar pela concessão da aposentadoria, o ministro reconheceu o direito de Carlos Humberto ter a contagem de tempo de serviço diferenciada. “Julgo procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre”, afirmou o ministro.
A decisão foi unânime e o ministro Carlos Ayres Britto reforçou dizendo que “esse é um caso típico de preenchimento de uma lacuna legislativa pelo Poder Judiciário em se tratando de direito constitucionalmente assegurado”. Ou seja, é um direito garantido pela Constituição Federal, mas que ainda depende de regulamentação por parte do Congresso Nacional.
O presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, disse que seria interessante comunicar o Congresso sobre a decisão, inclusive para fins estatísticos. “O presidente Arlindo Chinaglia há pouco comunicou que estava organizando um grupo ou comissão com esse desiderato, com o fito de eventualmente comatar essas lacunas mais evidentes, de modo que nós estaríamos até contribuindo nesse sentido”.
O relator, ministro Marco Aurélio, lembrou que o STF já tem precedentes em que determina a aplicação da Lei 8.213/93 “ante a inércia do Congresso Nacional” em legislar sobre o tema. A lei trata dos planos de benefícios da Previdência Social.
Ao votar pela concessão da aposentadoria, o ministro reconheceu o direito de Carlos Humberto ter a contagem de tempo de serviço diferenciada. “Julgo procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre”, afirmou o ministro.
A decisão foi unânime e o ministro Carlos Ayres Britto reforçou dizendo que “esse é um caso típico de preenchimento de uma lacuna legislativa pelo Poder Judiciário em se tratando de direito constitucionalmente assegurado”. Ou seja, é um direito garantido pela Constituição Federal, mas que ainda depende de regulamentação por parte do Congresso Nacional.
O presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, disse que seria interessante comunicar o Congresso sobre a decisão, inclusive para fins estatísticos. “O presidente Arlindo Chinaglia há pouco comunicou que estava organizando um grupo ou comissão com esse desiderato, com o fito de eventualmente comatar essas lacunas mais evidentes, de modo que nós estaríamos até contribuindo nesse sentido”.
Adicional de insalubridade em grau máximo. Limpeza de banheiro e coleta de lixo.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT4ªR.
Número do processo: 01091-2006-004-04-00-8 (RO)
Juiz: CLEUSA REGINA HALFEN
Data de Publicação: 03/12/2007
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
ACÓRDÃO
01091-2006-004-04-00-8 RO Fl.1
EMENTA:
RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA, GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. RECURSO ORDINÁRIO DA QUARTA RECLAMADA, INFRAERO. MATÉRIA COMUM
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LIMPEZA DE BANHEIRO E COLETA DE LIXO. Os vasos sanitários são o primeiro elo do trabalho em esgotos, razão pela qual a estes se equivalem, bem como o lixo ali recolhido não difere substancialmente do lixo urbano, caracterizando a citada condição insalubre em grau máximo, cuja avaliação é qualitativa, conforme o Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78. Recurso das reclamadas desprovidos.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. E EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO e recorridos OS MESMOS, ITAMAR RODRIGO SILVEIRA E PÁTEO MOINHOS DE VENTO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.
As partes recorrem da sentença prolatada pelo Juiz do Trabalho José Cesário Figueiredo Teixeira, que julga a ação procedente em parte.
A primeira reclamada, Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda., pretende a reforma da decisão no tocante às horas extras, à indenização do PIS, ao adicional de insalubridade e ao FGTS. Não se resigna com a ordem de que sejam riscadas expressões contidas na defesa por ela apresentada por serem consideradas injuriosas e ofensivas. No caso de ser mantida a sentença, prequestiona o artigo 5º, II, XXXV e LV, da Constituição Federal.
A quarta reclamada, Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO, almeja a modificação do julgado quanto às horas extras, à indenização do PIS, ao adicional de insalubridade e à responsabilidade subsidiária a ela atribuída pelos créditos decorrentes da ação.
Com respaldo na Súmula nº 297 do TST, a INFRAERO prequestiona os artigos 71, parágrafo primeiro, e 53 da Lei nº 8.666/93; artigos 8º, 190 e 477 da CLT; e artigos 2º, 5º, II, 37 e 59 da Constituição Federal.
Há contra-razões.
É o relatório.
ISTO POSTO:
RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA, GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. RECURSO ORDINÁRIO DA QUARTA RECLAMADA, INFRAERO. MATÉRIA COMUM
1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS
A reclamada Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda. insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, computados os registros mecânicos na forma do artigo 58, parágrafo primeiro da CLT e jornadas declinadas na inicial (...) e ainda o labor prestado em feriados sem a concessão de folga compensatória, com o adicional de 100%, que equivale à dobra legal (...). Alega que a jornada declinada na inicial, isto é, de 14 horas (corridas, sem intervalo) e em todos os dias da semana, não se mostra crível, se aproximando mais de um erro material, tendo em vista que o reclamante preenchia os cartões-ponto e o trabalho era prestado em turnos. Refere que, embora o reclamante tenha declarado trabalhar na segunda e terceira reclamadas das 07h às 21h, na amostragem por ele apresentada, informa jornadas diferentes, devendo prevalecer a jornada de trabalho sustentada na defesa, isto é, das 07h às 14h ou das 14h às 21h na Casa Shop (3ª reclamada), o que se coaduna com os registros efetuados pelo empregado, e no Shopping Moinhos (2ª reclamada), de segunda a sexta-feira, das 08h às 12h e das 13h às 18h, conforme declinado pela tomadora dos serviços prestados. Sustenta que: No caso, não pode prevalecer a orientação traçada no inciso III da Súmula nº 338 do E. TST, que explicita a interpretação predominante a respeito da norma do artigo 74 ,parágrafo segundo da CLT, quando os autos trazem elementos que levam à convicção que seria impossível ou pouco provável que as coisas acontecessem conforme declinado. Requer sua absolvição do pagamento das horas extras declinadas na inicial, porque não se coadunam com os demais elementos constantes dos autos. A final, pede seja reconhecida a indicada jornada das 07h às 21h como erro material e acolhida a das 07h às 14h ou das 14 às 21h. De outra parte, aduz que, como o recorrido trabalhava em turnos, os feriados laborados já foram remunerados pelo salário mensal, sendo devido, acaso não compensado com folga, tão-somente o pagamento da dobra, na forma simples, sob pena de pagamento triplo.
A sua vez, a INFRAERO ataca a condenação em horas extras, dizendo ser, tão-somente, da primeira reclamada a responsabilidade pelos créditos decorrentes da ação, bem como que o recorrido não se desincumbe do ônus da prova do fato constitutivo do direito pleiteado.
Ao exame.
Verifica-se que a condenação imposta na origem está fundada nos registros-ponto do contrato, contadas as horas trabalhadas na forma legalmente prevista no parágrafo primeiro do artigo 58 da CLT, que dispõe que os minutos residuais não podem ultrapassar o máximo de dez minutos diários, e na determinação de que, nos períodos em que houve anotação manuscrita e invariável de horário é adotada a Súmula nº 338 do TST, com o que se compartilha, verbis:
Jornada de trabalho . Registro. Ônus da prova. (Res. 36/1994, DJ 18.11.1994. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, parágrafo segundo, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003) (GRIFOU-SE)
Nesse contexto, as razões lançadas no recurso, fundadas essencialmente na tese de que a elastecida jornada de trabalho indicada na inicial configura erro material, revelam-se totalmente frágeis, para o fim de reformar a decisão proferida, a qual está assentada, como dito, na prova coligida, na legislação e na jurisprudência sumulada. Diante disso, não há falar que o recorrido não se desincumbe do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. Por fim, a questão da responsabilização atribuída à INFRAERO será analisada em item próprio.
Nada a prover.
2. INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AOS PREJUÍZOS SOFRIDOS RELATIVAMENTE AO PIS, EXCLUSIVAMENTE, QUANTO AO ANO-BASE DE 2005
O Magistrado a quo, constatando que o primeiro emprego registrado na CTPS do autor data do ano de 2000 (fl. 12), bem como o recebimento de salário inferior ao dobro do mínimo legal e a inscrição na RAIS em 2002 (fls. 136-137), julga presentes os requisitos previstos no artigo 239, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, para o deferimento do abono anual no ano de 2005. Ante o descumprimento da obrigação de fazer por parte da empregadora, condena-a ao pagamento de indenização correspondente aos prejuízos sofridos relativamente ao PIS desse período, em valores a serem apurados de acordo com o artigo 7º, parágrafo primeiro, da Portaria nº 319/93 do Ministério do Trabalho.
A reclamada Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda. aduz que o reclamante não teria direito ao abono em 2005, porque durante o ano-base de 2004 esteve ao amparo da Previdência Social, não implementando o requisito de cadastramento no PIS há pelo menos 05 anos. Aduz que, quanto ao ano-base de 2005, o reclamante teria direito à vantagem somente em 2006, sendo a informação prestada à Receita Federal em fevereiro, ocasião em que o reclamante não mais era seu empregado. Destaca ter obtido, em consulta verbal e extra-oficial junto à CEF, que o reclamante recebeu o abono anual no dia 22.11.2006, às 22h, em uma agência lotérica. Requer sua absolvição da condenação imposta, uma vez que não pode ser responsabilizada por algo que sequer possuía o controle. Alternativamente, requer seja oportunizada, em liquidação, a comprovação do referido saque, sob pena de enriquecimento ilícito do reclamante.
Por sua vez, a INFRAERO aponta para a não-demonstração do noticiado prejuízo.
Ao exame.
De plano, cumpre referir que a alegação de que o recorrido esteve ao amparo da Previdência Social no ano de 2004, como óbice ao deferimento da pretensão, é inovatória, diante da defesa apresentada no item IV da fl. 88. De outra parte, a indigitada informação verbal e extra-oficial obtida junto à CEF quanto a suposto saque do benefício não tem a força probante que a parte lhe pretende emprestar a fim de desconstituir a decisão proferida. Diante disso, não há como acolher o apelo da primeira reclamada, inclusive, no que tange ao pedido formulado sucessivamente. Segue o mesmo norte o recurso da INFRAERO, porque não afasta, por qualquer meio de prova convincente, o reconhecido prejuízo sofrido pelo reclamante no Programa de Integração Social quanto ao abono referente ao ano-base de 2005.
Por tais razões, nega-se provimento a ambos os recursos, no particular.
3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A recorrente Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda. ataca a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário mínimo legal, e reflexos, dizendo que a atividade de limpeza de sanitários não se enquadra no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78. Afirma que o reclamante sempre recebeu EPI, não mantendo contato direto com áreas contaminadas. Requer sua absolvição do pagamento de honorários periciais, ou a redução do valor fixado para um salário mínimo.
Por seu turno, a INFRAERO sustenta ser indevido qualquer pagamento de adicional de insalubridade, além daqueles já satisfeitos. Aduz que a atividade de limpeza de escritório desempenhada pelo recorrido não se equipara à limpeza de lixo urbano, revelando-se inadequado seu enquadramento no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78. Refere que o laudo médico apura que o reclamante não trabalhava em galerias ou tanques, mas em banheiros, que distam muito de tal condição. Aponta para violação ao artigo 190 da CLT, bem como ao artigo 7º, XXVI, da Carta Magna, no que tange ao grau da verba, invocando, ainda, as Orientações Jurisprudenciais nºs 04 e 258, ambas da SDI-1 do TST. Alega que o reclamante sempre recebeu EPI, não mantendo contato direto com áreas contaminadas. Requer a reversão da responsabilidade pelos honorários periciais à parte adversa. Traz jurisprudência à colação.
Ao exame.
O perito, considerando o fornecimento de equipamento de proteção ao empregado, apura que o reclamante, no desempenho da função de Auxiliar de Limpeza, trabalhou em contato com agentes biológicos na higienização de sanitários públicos. Considera que tais atividades se equiparam ao trabalho em esgotos e à coleta de lixo urbano, previstos no Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, circunstância que gera direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, tese acolhida pela sentença (fls. 337-338).
A decisão que defere o adicional de insalubridade em grau máximo, pelo exercício das atividades de recolhimento do lixo e de limpeza dos banheiros, merece ser confirmada. Com efeito, os vasos sanitários são o primeiro elo do trabalho em esgotos, razão pela qual a estes se equivalem, não havendo, ainda, como diferenciar o lixo urbano daquele coletado na reclamada, pois incidem os mesmos agentes biológicos, especialmente quando o local de trabalho é destinado ao fornecimento de alimentação, cujo lixo produzido é predominantemente orgânico. Tais atividades são caracterizadas pela avaliação qualitativa (Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78) e a questão do tempo de exposição resolve-se pela adoção da Súmula nº 47 do TST. Ademais, considera-se permanente o contato que decorre das atividades normais do contrato de trabalho.
Nesse diapasão, confirma-se a sentença, que condena a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos, autorizado o abatimento dos valores pagos sob a mesma rubrica durante o contrato de trabalho . Não há, pois, qualquer violação aos princípios e dispositivos legais invocados, os quais se têm por prequestionados.
Recurso desprovido.
RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA, GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. MATÉRIAS REMANESCENTES
1. FGTS
A recorrente insurge-se contra a condenação imposta a título de FGTS, isto é, quantias não depositadas na conta vinculada, bem como dos reflexos em FGTS. Requer seja autorizada a comprovação, em liquidação, dos depósitos efetivados, já que não raras vezes os extratos fornecidos pela CEF não correspondem à realidade, a exemplo do citado mês de março de 2002.
A sentença, reconhecendo que a reclamada não comprova o recolhimento integral dos valores relativos ao FGTS no curso do contrato, indicando, por amostragem, o mês de março de 2002 (fls. 141-142), ordena o pagamento direto ao autor das quantias não depositadas na conta vinculada, bem como dos reflexos em FGTS sobre as parcelas remuneratórias que integram a presente, com o acréscimo de 40% sobre o montante (depósitos+diferenças+reflexos), abatido o que já satisfeito (GRIFOU-SE). Nessa medida, tem-se que a pretensão veiculada no apelo já resta atendida na origem.
Nada a prover.
2. SUPOSTAS EXPRESSÕES OFENSIVAS
A recorrente não se conforma com a ordem de que sejam riscadas as expressões injuriosas e pejorativas constantes da defesa por ela apresentada, as quais foram apontadas pelo procurador do reclamante, conforme consignado na ata da audiência da fl. 331. Aduz que, embora o procurador tenha sido enfático e incisivo na defesa dos seus interesses, jamais os argumentos lançados poderão ser tidos como injuriosos ou pejorativos, pedindo seja afastada a reprimenda no particular, decidindo pela subsistência da defesas nos moldes opostos, bem como requer a manifestação acerca do procedimento obreiro quanto a falta de lealdade e boa fé na formulação dos pedidos que compõe as inicial.
Ao exame.
O Julgador de origem, considerando, em suma, a procedência dos pedidos da inicial (FGTS, PIS e cartões-ponto/horas extras), conclui que a reclamada não poderia tachar as pretensões nela deduzidas como temerária ou maliciosa, vislumbrando malferimento ao princípio da urbanidade devida à parte contrária,nos termos do artigo 15 do CPC. Destaca que, no contato direto com as partes e procuradores, identifica o incompreensível destempero do patrono da primeira reclamada, resvalando por vezes para a insolência (ver fls. 280, item 1-2), o que, em suma, não pode ser confundido com o exercício da veemência e o destemor característicos do exercício da advocacia. Nesse contexto, ressaltando o exame sereno da controvérsia, determina sejam riscados os parágrafos apontados pelo procurador do reclamante, por conterem expressões injuriosas e ofensivas.
Na trilha de decisão recorrida, tem-se que a situação fática retratada no caso dos autos autoriza a incidência da norma contida no artigo 15 do CPC, verbis:
É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las.
Sinala-se que, ainda que as pretensões deduzidas na inicial não fossem procedentes, a utilização de expressões ofensivas pela parte adversária não seria aceitável, diante do dever de urbanidade que deve reger as relações das partes e procuradores participantes do processo.
Recurso desprovido.
RECURSO ORDINÁRIO DA INFAERO. MATÉRIA REMANESCENTE
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS
Insurge-se a quarta reclamada com a sentença que, ante o reconhecimento de sua condição de tomadora dos serviços prestados pelo reclamante, declara sua responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos na presente ação. Sustenta, em síntese, que a decisão afronta o disposto no artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93, o qual exclui a possibilidade de se atribuir às empresas públicas a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas das prestadoras de serviços. Afirma que a contratação da primeira reclamada ocorreu por meio de licitação pública e que sempre acompanhou a execução do contrato, o que afasta a existência de culpa in vigilando e in eligendo. Entende que, nos termos do artigo 54 da Lei nº 8.666/93, o contrato firmado tem natureza pública, não estando vinculado à legislação trabalhista. Considera que o entendimento contido no item IV da Súmula nº 331 do TST, com a redação dada pela Resolução 96/2000, vai de encontro aos princípios da legalidade e o da tripartição harmônica dos poderes, contidos nos artigos 2º, 5º, II, e 37, caput e 59 da Constituição Federal e 8º da CLT. Traz doutrina e jurisprudência à colação.
É incontroversa nos autos a circunstância de que o reclamante era empregado da primeira reclamada, Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda., empresa que prestou serviços nas dependências da quarta reclamada, ora recorrente, no período apontado na petição inicial.
O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Aplicável ao caso o item IV da Súmula nº 331 do TST, verbis:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenham participado da relação processual e constem do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).
Incide, também, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 11 deste Tribunal, verbis:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
Outrossim, a culpa in eligendo e in vigilando de uma tomadora de mão-de-obra se caracteriza sempre que sonegado ao trabalhador qualquer dos direitos previstos na legislação pertinente.
Não há, pois, qualquer violação aos princípios e dispositivos legais e constitucionais invocados.
PREQUESTIONAMENTO
A primeira reclamada, Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda, no caso de ser mantida a sentença, prequestiona o artigo 5º, II, XXXV e LV, da Constituição Federal.
Com respaldo na Súmula nº 297 do TST, a quarta reclamada, INFRAERO prequestiona os artigos 71, parágrafo primeiro, e 53 da Lei nº 8.666/93; os artigos 8º, 190 e 477 da CLT; e os artigos 2º, 5º, II, 37 e 59 da Constituição Federal.
Adota-se o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI do TST, verbis:
Prequestionamento. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência do Enunciado nº 297.
Logo, nos termos da decisão proferida, os artigos 71, parágrafo primeiro e 53 da Lei nº 8.666/93; os artigos 8º e 190 da CLT; e os artigos 2º, 5º, II, XXXV e LV, 37 e 59 da Constituição Federal encontram-se prequestionados, a teor da Súmula nº 297 do TST. Registra-se que não se discute a hipótese do artigo 477 da CLT no recurso.
Ante o exposto,
ACORDAM os Juízes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da quarta reclamada.
Intimem-se.
Porto Alegre, 22 de novembro de 2007 (quinta-feira).
CLEUSA REGINA HALFEN - JUÍZA-RELATORA
\ASSISTENTE:4
Firmado por assinatura digital em 22/11/2007 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2200-2/01, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Identificador: 078.902.920.071.122-6
Número do processo: 01091-2006-004-04-00-8 (RO)
Juiz: CLEUSA REGINA HALFEN
Data de Publicação: 03/12/2007
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
ACÓRDÃO
01091-2006-004-04-00-8 RO Fl.1
EMENTA:
RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA, GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. RECURSO ORDINÁRIO DA QUARTA RECLAMADA, INFRAERO. MATÉRIA COMUM
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LIMPEZA DE BANHEIRO E COLETA DE LIXO. Os vasos sanitários são o primeiro elo do trabalho em esgotos, razão pela qual a estes se equivalem, bem como o lixo ali recolhido não difere substancialmente do lixo urbano, caracterizando a citada condição insalubre em grau máximo, cuja avaliação é qualitativa, conforme o Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78. Recurso das reclamadas desprovidos.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. E EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO e recorridos OS MESMOS, ITAMAR RODRIGO SILVEIRA E PÁTEO MOINHOS DE VENTO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.
As partes recorrem da sentença prolatada pelo Juiz do Trabalho José Cesário Figueiredo Teixeira, que julga a ação procedente em parte.
A primeira reclamada, Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda., pretende a reforma da decisão no tocante às horas extras, à indenização do PIS, ao adicional de insalubridade e ao FGTS. Não se resigna com a ordem de que sejam riscadas expressões contidas na defesa por ela apresentada por serem consideradas injuriosas e ofensivas. No caso de ser mantida a sentença, prequestiona o artigo 5º, II, XXXV e LV, da Constituição Federal.
A quarta reclamada, Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO, almeja a modificação do julgado quanto às horas extras, à indenização do PIS, ao adicional de insalubridade e à responsabilidade subsidiária a ela atribuída pelos créditos decorrentes da ação.
Com respaldo na Súmula nº 297 do TST, a INFRAERO prequestiona os artigos 71, parágrafo primeiro, e 53 da Lei nº 8.666/93; artigos 8º, 190 e 477 da CLT; e artigos 2º, 5º, II, 37 e 59 da Constituição Federal.
Há contra-razões.
É o relatório.
ISTO POSTO:
RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA, GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. RECURSO ORDINÁRIO DA QUARTA RECLAMADA, INFRAERO. MATÉRIA COMUM
1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS
A reclamada Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda. insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, computados os registros mecânicos na forma do artigo 58, parágrafo primeiro da CLT e jornadas declinadas na inicial (...) e ainda o labor prestado em feriados sem a concessão de folga compensatória, com o adicional de 100%, que equivale à dobra legal (...). Alega que a jornada declinada na inicial, isto é, de 14 horas (corridas, sem intervalo) e em todos os dias da semana, não se mostra crível, se aproximando mais de um erro material, tendo em vista que o reclamante preenchia os cartões-ponto e o trabalho era prestado em turnos. Refere que, embora o reclamante tenha declarado trabalhar na segunda e terceira reclamadas das 07h às 21h, na amostragem por ele apresentada, informa jornadas diferentes, devendo prevalecer a jornada de trabalho sustentada na defesa, isto é, das 07h às 14h ou das 14h às 21h na Casa Shop (3ª reclamada), o que se coaduna com os registros efetuados pelo empregado, e no Shopping Moinhos (2ª reclamada), de segunda a sexta-feira, das 08h às 12h e das 13h às 18h, conforme declinado pela tomadora dos serviços prestados. Sustenta que: No caso, não pode prevalecer a orientação traçada no inciso III da Súmula nº 338 do E. TST, que explicita a interpretação predominante a respeito da norma do artigo 74 ,parágrafo segundo da CLT, quando os autos trazem elementos que levam à convicção que seria impossível ou pouco provável que as coisas acontecessem conforme declinado. Requer sua absolvição do pagamento das horas extras declinadas na inicial, porque não se coadunam com os demais elementos constantes dos autos. A final, pede seja reconhecida a indicada jornada das 07h às 21h como erro material e acolhida a das 07h às 14h ou das 14 às 21h. De outra parte, aduz que, como o recorrido trabalhava em turnos, os feriados laborados já foram remunerados pelo salário mensal, sendo devido, acaso não compensado com folga, tão-somente o pagamento da dobra, na forma simples, sob pena de pagamento triplo.
A sua vez, a INFRAERO ataca a condenação em horas extras, dizendo ser, tão-somente, da primeira reclamada a responsabilidade pelos créditos decorrentes da ação, bem como que o recorrido não se desincumbe do ônus da prova do fato constitutivo do direito pleiteado.
Ao exame.
Verifica-se que a condenação imposta na origem está fundada nos registros-ponto do contrato, contadas as horas trabalhadas na forma legalmente prevista no parágrafo primeiro do artigo 58 da CLT, que dispõe que os minutos residuais não podem ultrapassar o máximo de dez minutos diários, e na determinação de que, nos períodos em que houve anotação manuscrita e invariável de horário é adotada a Súmula nº 338 do TST, com o que se compartilha, verbis:
Jornada de trabalho . Registro. Ônus da prova. (Res. 36/1994, DJ 18.11.1994. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, parágrafo segundo, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003) (GRIFOU-SE)
Nesse contexto, as razões lançadas no recurso, fundadas essencialmente na tese de que a elastecida jornada de trabalho indicada na inicial configura erro material, revelam-se totalmente frágeis, para o fim de reformar a decisão proferida, a qual está assentada, como dito, na prova coligida, na legislação e na jurisprudência sumulada. Diante disso, não há falar que o recorrido não se desincumbe do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. Por fim, a questão da responsabilização atribuída à INFRAERO será analisada em item próprio.
Nada a prover.
2. INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AOS PREJUÍZOS SOFRIDOS RELATIVAMENTE AO PIS, EXCLUSIVAMENTE, QUANTO AO ANO-BASE DE 2005
O Magistrado a quo, constatando que o primeiro emprego registrado na CTPS do autor data do ano de 2000 (fl. 12), bem como o recebimento de salário inferior ao dobro do mínimo legal e a inscrição na RAIS em 2002 (fls. 136-137), julga presentes os requisitos previstos no artigo 239, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, para o deferimento do abono anual no ano de 2005. Ante o descumprimento da obrigação de fazer por parte da empregadora, condena-a ao pagamento de indenização correspondente aos prejuízos sofridos relativamente ao PIS desse período, em valores a serem apurados de acordo com o artigo 7º, parágrafo primeiro, da Portaria nº 319/93 do Ministério do Trabalho.
A reclamada Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda. aduz que o reclamante não teria direito ao abono em 2005, porque durante o ano-base de 2004 esteve ao amparo da Previdência Social, não implementando o requisito de cadastramento no PIS há pelo menos 05 anos. Aduz que, quanto ao ano-base de 2005, o reclamante teria direito à vantagem somente em 2006, sendo a informação prestada à Receita Federal em fevereiro, ocasião em que o reclamante não mais era seu empregado. Destaca ter obtido, em consulta verbal e extra-oficial junto à CEF, que o reclamante recebeu o abono anual no dia 22.11.2006, às 22h, em uma agência lotérica. Requer sua absolvição da condenação imposta, uma vez que não pode ser responsabilizada por algo que sequer possuía o controle. Alternativamente, requer seja oportunizada, em liquidação, a comprovação do referido saque, sob pena de enriquecimento ilícito do reclamante.
Por sua vez, a INFRAERO aponta para a não-demonstração do noticiado prejuízo.
Ao exame.
De plano, cumpre referir que a alegação de que o recorrido esteve ao amparo da Previdência Social no ano de 2004, como óbice ao deferimento da pretensão, é inovatória, diante da defesa apresentada no item IV da fl. 88. De outra parte, a indigitada informação verbal e extra-oficial obtida junto à CEF quanto a suposto saque do benefício não tem a força probante que a parte lhe pretende emprestar a fim de desconstituir a decisão proferida. Diante disso, não há como acolher o apelo da primeira reclamada, inclusive, no que tange ao pedido formulado sucessivamente. Segue o mesmo norte o recurso da INFRAERO, porque não afasta, por qualquer meio de prova convincente, o reconhecido prejuízo sofrido pelo reclamante no Programa de Integração Social quanto ao abono referente ao ano-base de 2005.
Por tais razões, nega-se provimento a ambos os recursos, no particular.
3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A recorrente Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda. ataca a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário mínimo legal, e reflexos, dizendo que a atividade de limpeza de sanitários não se enquadra no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78. Afirma que o reclamante sempre recebeu EPI, não mantendo contato direto com áreas contaminadas. Requer sua absolvição do pagamento de honorários periciais, ou a redução do valor fixado para um salário mínimo.
Por seu turno, a INFRAERO sustenta ser indevido qualquer pagamento de adicional de insalubridade, além daqueles já satisfeitos. Aduz que a atividade de limpeza de escritório desempenhada pelo recorrido não se equipara à limpeza de lixo urbano, revelando-se inadequado seu enquadramento no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78. Refere que o laudo médico apura que o reclamante não trabalhava em galerias ou tanques, mas em banheiros, que distam muito de tal condição. Aponta para violação ao artigo 190 da CLT, bem como ao artigo 7º, XXVI, da Carta Magna, no que tange ao grau da verba, invocando, ainda, as Orientações Jurisprudenciais nºs 04 e 258, ambas da SDI-1 do TST. Alega que o reclamante sempre recebeu EPI, não mantendo contato direto com áreas contaminadas. Requer a reversão da responsabilidade pelos honorários periciais à parte adversa. Traz jurisprudência à colação.
Ao exame.
O perito, considerando o fornecimento de equipamento de proteção ao empregado, apura que o reclamante, no desempenho da função de Auxiliar de Limpeza, trabalhou em contato com agentes biológicos na higienização de sanitários públicos. Considera que tais atividades se equiparam ao trabalho em esgotos e à coleta de lixo urbano, previstos no Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, circunstância que gera direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, tese acolhida pela sentença (fls. 337-338).
A decisão que defere o adicional de insalubridade em grau máximo, pelo exercício das atividades de recolhimento do lixo e de limpeza dos banheiros, merece ser confirmada. Com efeito, os vasos sanitários são o primeiro elo do trabalho em esgotos, razão pela qual a estes se equivalem, não havendo, ainda, como diferenciar o lixo urbano daquele coletado na reclamada, pois incidem os mesmos agentes biológicos, especialmente quando o local de trabalho é destinado ao fornecimento de alimentação, cujo lixo produzido é predominantemente orgânico. Tais atividades são caracterizadas pela avaliação qualitativa (Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78) e a questão do tempo de exposição resolve-se pela adoção da Súmula nº 47 do TST. Ademais, considera-se permanente o contato que decorre das atividades normais do contrato de trabalho.
Nesse diapasão, confirma-se a sentença, que condena a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos, autorizado o abatimento dos valores pagos sob a mesma rubrica durante o contrato de trabalho . Não há, pois, qualquer violação aos princípios e dispositivos legais invocados, os quais se têm por prequestionados.
Recurso desprovido.
RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA, GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. MATÉRIAS REMANESCENTES
1. FGTS
A recorrente insurge-se contra a condenação imposta a título de FGTS, isto é, quantias não depositadas na conta vinculada, bem como dos reflexos em FGTS. Requer seja autorizada a comprovação, em liquidação, dos depósitos efetivados, já que não raras vezes os extratos fornecidos pela CEF não correspondem à realidade, a exemplo do citado mês de março de 2002.
A sentença, reconhecendo que a reclamada não comprova o recolhimento integral dos valores relativos ao FGTS no curso do contrato, indicando, por amostragem, o mês de março de 2002 (fls. 141-142), ordena o pagamento direto ao autor das quantias não depositadas na conta vinculada, bem como dos reflexos em FGTS sobre as parcelas remuneratórias que integram a presente, com o acréscimo de 40% sobre o montante (depósitos+diferenças+reflexos), abatido o que já satisfeito (GRIFOU-SE). Nessa medida, tem-se que a pretensão veiculada no apelo já resta atendida na origem.
Nada a prover.
2. SUPOSTAS EXPRESSÕES OFENSIVAS
A recorrente não se conforma com a ordem de que sejam riscadas as expressões injuriosas e pejorativas constantes da defesa por ela apresentada, as quais foram apontadas pelo procurador do reclamante, conforme consignado na ata da audiência da fl. 331. Aduz que, embora o procurador tenha sido enfático e incisivo na defesa dos seus interesses, jamais os argumentos lançados poderão ser tidos como injuriosos ou pejorativos, pedindo seja afastada a reprimenda no particular, decidindo pela subsistência da defesas nos moldes opostos, bem como requer a manifestação acerca do procedimento obreiro quanto a falta de lealdade e boa fé na formulação dos pedidos que compõe as inicial.
Ao exame.
O Julgador de origem, considerando, em suma, a procedência dos pedidos da inicial (FGTS, PIS e cartões-ponto/horas extras), conclui que a reclamada não poderia tachar as pretensões nela deduzidas como temerária ou maliciosa, vislumbrando malferimento ao princípio da urbanidade devida à parte contrária,nos termos do artigo 15 do CPC. Destaca que, no contato direto com as partes e procuradores, identifica o incompreensível destempero do patrono da primeira reclamada, resvalando por vezes para a insolência (ver fls. 280, item 1-2), o que, em suma, não pode ser confundido com o exercício da veemência e o destemor característicos do exercício da advocacia. Nesse contexto, ressaltando o exame sereno da controvérsia, determina sejam riscados os parágrafos apontados pelo procurador do reclamante, por conterem expressões injuriosas e ofensivas.
Na trilha de decisão recorrida, tem-se que a situação fática retratada no caso dos autos autoriza a incidência da norma contida no artigo 15 do CPC, verbis:
É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las.
Sinala-se que, ainda que as pretensões deduzidas na inicial não fossem procedentes, a utilização de expressões ofensivas pela parte adversária não seria aceitável, diante do dever de urbanidade que deve reger as relações das partes e procuradores participantes do processo.
Recurso desprovido.
RECURSO ORDINÁRIO DA INFAERO. MATÉRIA REMANESCENTE
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS
Insurge-se a quarta reclamada com a sentença que, ante o reconhecimento de sua condição de tomadora dos serviços prestados pelo reclamante, declara sua responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos na presente ação. Sustenta, em síntese, que a decisão afronta o disposto no artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93, o qual exclui a possibilidade de se atribuir às empresas públicas a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas das prestadoras de serviços. Afirma que a contratação da primeira reclamada ocorreu por meio de licitação pública e que sempre acompanhou a execução do contrato, o que afasta a existência de culpa in vigilando e in eligendo. Entende que, nos termos do artigo 54 da Lei nº 8.666/93, o contrato firmado tem natureza pública, não estando vinculado à legislação trabalhista. Considera que o entendimento contido no item IV da Súmula nº 331 do TST, com a redação dada pela Resolução 96/2000, vai de encontro aos princípios da legalidade e o da tripartição harmônica dos poderes, contidos nos artigos 2º, 5º, II, e 37, caput e 59 da Constituição Federal e 8º da CLT. Traz doutrina e jurisprudência à colação.
É incontroversa nos autos a circunstância de que o reclamante era empregado da primeira reclamada, Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda., empresa que prestou serviços nas dependências da quarta reclamada, ora recorrente, no período apontado na petição inicial.
O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Aplicável ao caso o item IV da Súmula nº 331 do TST, verbis:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenham participado da relação processual e constem do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).
Incide, também, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 11 deste Tribunal, verbis:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
Outrossim, a culpa in eligendo e in vigilando de uma tomadora de mão-de-obra se caracteriza sempre que sonegado ao trabalhador qualquer dos direitos previstos na legislação pertinente.
Não há, pois, qualquer violação aos princípios e dispositivos legais e constitucionais invocados.
PREQUESTIONAMENTO
A primeira reclamada, Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda, no caso de ser mantida a sentença, prequestiona o artigo 5º, II, XXXV e LV, da Constituição Federal.
Com respaldo na Súmula nº 297 do TST, a quarta reclamada, INFRAERO prequestiona os artigos 71, parágrafo primeiro, e 53 da Lei nº 8.666/93; os artigos 8º, 190 e 477 da CLT; e os artigos 2º, 5º, II, 37 e 59 da Constituição Federal.
Adota-se o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI do TST, verbis:
Prequestionamento. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência do Enunciado nº 297.
Logo, nos termos da decisão proferida, os artigos 71, parágrafo primeiro e 53 da Lei nº 8.666/93; os artigos 8º e 190 da CLT; e os artigos 2º, 5º, II, XXXV e LV, 37 e 59 da Constituição Federal encontram-se prequestionados, a teor da Súmula nº 297 do TST. Registra-se que não se discute a hipótese do artigo 477 da CLT no recurso.
Ante o exposto,
ACORDAM os Juízes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da quarta reclamada.
Intimem-se.
Porto Alegre, 22 de novembro de 2007 (quinta-feira).
CLEUSA REGINA HALFEN - JUÍZA-RELATORA
\ASSISTENTE:4
Firmado por assinatura digital em 22/11/2007 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2200-2/01, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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