Adicional de insalubridade em grau máximo. Limpeza de banheiro e coleta de lixo.

Tribunal Regional do Trabalho - TRT4ªR.

Número do processo: 01091-2006-004-04-00-8 (RO)

Juiz: CLEUSA REGINA HALFEN

Data de Publicação: 03/12/2007

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

ACÓRDÃO

01091-2006-004-04-00-8 RO Fl.1

EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA, GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. RECURSO ORDINÁRIO DA QUARTA RECLAMADA, INFRAERO. MATÉRIA COMUM

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LIMPEZA DE BANHEIRO E COLETA DE LIXO. Os vasos sanitários são o primeiro elo do trabalho em esgotos, razão pela qual a estes se equivalem, bem como o lixo ali recolhido não difere substancialmente do lixo urbano, caracterizando a citada condição insalubre em grau máximo, cuja avaliação é qualitativa, conforme o Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78. Recurso das reclamadas desprovidos.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. E EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO e recorridos OS MESMOS, ITAMAR RODRIGO SILVEIRA E PÁTEO MOINHOS DE VENTO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.

As partes recorrem da sentença prolatada pelo Juiz do Trabalho José Cesário Figueiredo Teixeira, que julga a ação procedente em parte.

A primeira reclamada, Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda., pretende a reforma da decisão no tocante às horas extras, à indenização do PIS, ao adicional de insalubridade e ao FGTS. Não se resigna com a ordem de que sejam riscadas expressões contidas na defesa por ela apresentada por serem consideradas injuriosas e ofensivas. No caso de ser mantida a sentença, prequestiona o artigo 5º, II, XXXV e LV, da Constituição Federal.

A quarta reclamada, Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO, almeja a modificação do julgado quanto às horas extras, à indenização do PIS, ao adicional de insalubridade e à responsabilidade subsidiária a ela atribuída pelos créditos decorrentes da ação.

Com respaldo na Súmula nº 297 do TST, a INFRAERO prequestiona os artigos 71, parágrafo primeiro, e 53 da Lei nº 8.666/93; artigos 8º, 190 e 477 da CLT; e artigos 2º, 5º, II, 37 e 59 da Constituição Federal.

Há contra-razões.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA, GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. RECURSO ORDINÁRIO DA QUARTA RECLAMADA, INFRAERO. MATÉRIA COMUM

1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS

A reclamada Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda. insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, computados os registros mecânicos na forma do artigo 58, parágrafo primeiro da CLT e jornadas declinadas na inicial (...) e ainda o labor prestado em feriados sem a concessão de folga compensatória, com o adicional de 100%, que equivale à dobra legal (...). Alega que a jornada declinada na inicial, isto é, de 14 horas (corridas, sem intervalo) e em todos os dias da semana, não se mostra crível, se aproximando mais de um erro material, tendo em vista que o reclamante preenchia os cartões-ponto e o trabalho era prestado em turnos. Refere que, embora o reclamante tenha declarado trabalhar na segunda e terceira reclamadas das 07h às 21h, na amostragem por ele apresentada, informa jornadas diferentes, devendo prevalecer a jornada de trabalho sustentada na defesa, isto é, das 07h às 14h ou das 14h às 21h na Casa Shop (3ª reclamada), o que se coaduna com os registros efetuados pelo empregado, e no Shopping Moinhos (2ª reclamada), de segunda a sexta-feira, das 08h às 12h e das 13h às 18h, conforme declinado pela tomadora dos serviços prestados. Sustenta que: No caso, não pode prevalecer a orientação traçada no inciso III da Súmula nº 338 do E. TST, que explicita a interpretação predominante a respeito da norma do artigo 74 ,parágrafo segundo da CLT, quando os autos trazem elementos que levam à convicção que seria impossível ou pouco provável que as coisas acontecessem conforme declinado. Requer sua absolvição do pagamento das horas extras declinadas na inicial, porque não se coadunam com os demais elementos constantes dos autos. A final, pede seja reconhecida a indicada jornada das 07h às 21h como erro material e acolhida a das 07h às 14h ou das 14 às 21h. De outra parte, aduz que, como o recorrido trabalhava em turnos, os feriados laborados já foram remunerados pelo salário mensal, sendo devido, acaso não compensado com folga, tão-somente o pagamento da dobra, na forma simples, sob pena de pagamento triplo.

A sua vez, a INFRAERO ataca a condenação em horas extras, dizendo ser, tão-somente, da primeira reclamada a responsabilidade pelos créditos decorrentes da ação, bem como que o recorrido não se desincumbe do ônus da prova do fato constitutivo do direito pleiteado.

Ao exame.

Verifica-se que a condenação imposta na origem está fundada nos registros-ponto do contrato, contadas as horas trabalhadas na forma legalmente prevista no parágrafo primeiro do artigo 58 da CLT, que dispõe que os minutos residuais não podem ultrapassar o máximo de dez minutos diários, e na determinação de que, nos períodos em que houve anotação manuscrita e invariável de horário é adotada a Súmula nº 338 do TST, com o que se compartilha, verbis:

Jornada de trabalho . Registro. Ônus da prova. (Res. 36/1994, DJ 18.11.1994. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, parágrafo segundo, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003) (GRIFOU-SE)

Nesse contexto, as razões lançadas no recurso, fundadas essencialmente na tese de que a elastecida jornada de trabalho indicada na inicial configura erro material, revelam-se totalmente frágeis, para o fim de reformar a decisão proferida, a qual está assentada, como dito, na prova coligida, na legislação e na jurisprudência sumulada. Diante disso, não há falar que o recorrido não se desincumbe do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. Por fim, a questão da responsabilização atribuída à INFRAERO será analisada em item próprio.

Nada a prover.

2. INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AOS PREJUÍZOS SOFRIDOS RELATIVAMENTE AO PIS, EXCLUSIVAMENTE, QUANTO AO ANO-BASE DE 2005

O Magistrado a quo, constatando que o primeiro emprego registrado na CTPS do autor data do ano de 2000 (fl. 12), bem como o recebimento de salário inferior ao dobro do mínimo legal e a inscrição na RAIS em 2002 (fls. 136-137), julga presentes os requisitos previstos no artigo 239, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, para o deferimento do abono anual no ano de 2005. Ante o descumprimento da obrigação de fazer por parte da empregadora, condena-a ao pagamento de indenização correspondente aos prejuízos sofridos relativamente ao PIS desse período, em valores a serem apurados de acordo com o artigo 7º, parágrafo primeiro, da Portaria nº 319/93 do Ministério do Trabalho.

A reclamada Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda. aduz que o reclamante não teria direito ao abono em 2005, porque durante o ano-base de 2004 esteve ao amparo da Previdência Social, não implementando o requisito de cadastramento no PIS há pelo menos 05 anos. Aduz que, quanto ao ano-base de 2005, o reclamante teria direito à vantagem somente em 2006, sendo a informação prestada à Receita Federal em fevereiro, ocasião em que o reclamante não mais era seu empregado. Destaca ter obtido, em consulta verbal e extra-oficial junto à CEF, que o reclamante recebeu o abono anual no dia 22.11.2006, às 22h, em uma agência lotérica. Requer sua absolvição da condenação imposta, uma vez que não pode ser responsabilizada por algo que sequer possuía o controle. Alternativamente, requer seja oportunizada, em liquidação, a comprovação do referido saque, sob pena de enriquecimento ilícito do reclamante.

Por sua vez, a INFRAERO aponta para a não-demonstração do noticiado prejuízo.

Ao exame.

De plano, cumpre referir que a alegação de que o recorrido esteve ao amparo da Previdência Social no ano de 2004, como óbice ao deferimento da pretensão, é inovatória, diante da defesa apresentada no item IV da fl. 88. De outra parte, a indigitada informação verbal e extra-oficial obtida junto à CEF quanto a suposto saque do benefício não tem a força probante que a parte lhe pretende emprestar a fim de desconstituir a decisão proferida. Diante disso, não há como acolher o apelo da primeira reclamada, inclusive, no que tange ao pedido formulado sucessivamente. Segue o mesmo norte o recurso da INFRAERO, porque não afasta, por qualquer meio de prova convincente, o reconhecido prejuízo sofrido pelo reclamante no Programa de Integração Social quanto ao abono referente ao ano-base de 2005.

Por tais razões, nega-se provimento a ambos os recursos, no particular.

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A recorrente Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda. ataca a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário mínimo legal, e reflexos, dizendo que a atividade de limpeza de sanitários não se enquadra no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78. Afirma que o reclamante sempre recebeu EPI, não mantendo contato direto com áreas contaminadas. Requer sua absolvição do pagamento de honorários periciais, ou a redução do valor fixado para um salário mínimo.

Por seu turno, a INFRAERO sustenta ser indevido qualquer pagamento de adicional de insalubridade, além daqueles já satisfeitos. Aduz que a atividade de limpeza de escritório desempenhada pelo recorrido não se equipara à limpeza de lixo urbano, revelando-se inadequado seu enquadramento no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78. Refere que o laudo médico apura que o reclamante não trabalhava em galerias ou tanques, mas em banheiros, que distam muito de tal condição. Aponta para violação ao artigo 190 da CLT, bem como ao artigo 7º, XXVI, da Carta Magna, no que tange ao grau da verba, invocando, ainda, as Orientações Jurisprudenciais nºs 04 e 258, ambas da SDI-1 do TST. Alega que o reclamante sempre recebeu EPI, não mantendo contato direto com áreas contaminadas. Requer a reversão da responsabilidade pelos honorários periciais à parte adversa. Traz jurisprudência à colação.

Ao exame.

O perito, considerando o fornecimento de equipamento de proteção ao empregado, apura que o reclamante, no desempenho da função de Auxiliar de Limpeza, trabalhou em contato com agentes biológicos na higienização de sanitários públicos. Considera que tais atividades se equiparam ao trabalho em esgotos e à coleta de lixo urbano, previstos no Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, circunstância que gera direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, tese acolhida pela sentença (fls. 337-338).

A decisão que defere o adicional de insalubridade em grau máximo, pelo exercício das atividades de recolhimento do lixo e de limpeza dos banheiros, merece ser confirmada. Com efeito, os vasos sanitários são o primeiro elo do trabalho em esgotos, razão pela qual a estes se equivalem, não havendo, ainda, como diferenciar o lixo urbano daquele coletado na reclamada, pois incidem os mesmos agentes biológicos, especialmente quando o local de trabalho é destinado ao fornecimento de alimentação, cujo lixo produzido é predominantemente orgânico. Tais atividades são caracterizadas pela avaliação qualitativa (Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78) e a questão do tempo de exposição resolve-se pela adoção da Súmula nº 47 do TST. Ademais, considera-se permanente o contato que decorre das atividades normais do contrato de trabalho.

Nesse diapasão, confirma-se a sentença, que condena a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos, autorizado o abatimento dos valores pagos sob a mesma rubrica durante o contrato de trabalho . Não há, pois, qualquer violação aos princípios e dispositivos legais invocados, os quais se têm por prequestionados.

Recurso desprovido.

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA, GOLD SERVICE SISTEMAS DE LIMPEZA LTDA. MATÉRIAS REMANESCENTES

1. FGTS

A recorrente insurge-se contra a condenação imposta a título de FGTS, isto é, quantias não depositadas na conta vinculada, bem como dos reflexos em FGTS. Requer seja autorizada a comprovação, em liquidação, dos depósitos efetivados, já que não raras vezes os extratos fornecidos pela CEF não correspondem à realidade, a exemplo do citado mês de março de 2002.

A sentença, reconhecendo que a reclamada não comprova o recolhimento integral dos valores relativos ao FGTS no curso do contrato, indicando, por amostragem, o mês de março de 2002 (fls. 141-142), ordena o pagamento direto ao autor das quantias não depositadas na conta vinculada, bem como dos reflexos em FGTS sobre as parcelas remuneratórias que integram a presente, com o acréscimo de 40% sobre o montante (depósitos+diferenças+reflexos), abatido o que já satisfeito (GRIFOU-SE). Nessa medida, tem-se que a pretensão veiculada no apelo já resta atendida na origem.

Nada a prover.

2. SUPOSTAS EXPRESSÕES OFENSIVAS

A recorrente não se conforma com a ordem de que sejam riscadas as expressões injuriosas e pejorativas constantes da defesa por ela apresentada, as quais foram apontadas pelo procurador do reclamante, conforme consignado na ata da audiência da fl. 331. Aduz que, embora o procurador tenha sido enfático e incisivo na defesa dos seus interesses, jamais os argumentos lançados poderão ser tidos como injuriosos ou pejorativos, pedindo seja afastada a reprimenda no particular, decidindo pela subsistência da defesas nos moldes opostos, bem como requer a manifestação acerca do procedimento obreiro quanto a falta de lealdade e boa fé na formulação dos pedidos que compõe as inicial.

Ao exame.

O Julgador de origem, considerando, em suma, a procedência dos pedidos da inicial (FGTS, PIS e cartões-ponto/horas extras), conclui que a reclamada não poderia tachar as pretensões nela deduzidas como temerária ou maliciosa, vislumbrando malferimento ao princípio da urbanidade devida à parte contrária,nos termos do artigo 15 do CPC. Destaca que, no contato direto com as partes e procuradores, identifica o incompreensível destempero do patrono da primeira reclamada, resvalando por vezes para a insolência (ver fls. 280, item 1-2), o que, em suma, não pode ser confundido com o exercício da veemência e o destemor característicos do exercício da advocacia. Nesse contexto, ressaltando o exame sereno da controvérsia, determina sejam riscados os parágrafos apontados pelo procurador do reclamante, por conterem expressões injuriosas e ofensivas.

Na trilha de decisão recorrida, tem-se que a situação fática retratada no caso dos autos autoriza a incidência da norma contida no artigo 15 do CPC, verbis:

É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las.

Sinala-se que, ainda que as pretensões deduzidas na inicial não fossem procedentes, a utilização de expressões ofensivas pela parte adversária não seria aceitável, diante do dever de urbanidade que deve reger as relações das partes e procuradores participantes do processo.

Recurso desprovido.

RECURSO ORDINÁRIO DA INFAERO. MATÉRIA REMANESCENTE

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

Insurge-se a quarta reclamada com a sentença que, ante o reconhecimento de sua condição de tomadora dos serviços prestados pelo reclamante, declara sua responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos na presente ação. Sustenta, em síntese, que a decisão afronta o disposto no artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93, o qual exclui a possibilidade de se atribuir às empresas públicas a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas das prestadoras de serviços. Afirma que a contratação da primeira reclamada ocorreu por meio de licitação pública e que sempre acompanhou a execução do contrato, o que afasta a existência de culpa in vigilando e in eligendo. Entende que, nos termos do artigo 54 da Lei nº 8.666/93, o contrato firmado tem natureza pública, não estando vinculado à legislação trabalhista. Considera que o entendimento contido no item IV da Súmula nº 331 do TST, com a redação dada pela Resolução 96/2000, vai de encontro aos princípios da legalidade e o da tripartição harmônica dos poderes, contidos nos artigos 2º, 5º, II, e 37, caput e 59 da Constituição Federal e 8º da CLT. Traz doutrina e jurisprudência à colação.

É incontroversa nos autos a circunstância de que o reclamante era empregado da primeira reclamada, Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda., empresa que prestou serviços nas dependências da quarta reclamada, ora recorrente, no período apontado na petição inicial.

O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Aplicável ao caso o item IV da Súmula nº 331 do TST, verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenham participado da relação processual e constem do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).

Incide, também, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 11 deste Tribunal, verbis:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Outrossim, a culpa in eligendo e in vigilando de uma tomadora de mão-de-obra se caracteriza sempre que sonegado ao trabalhador qualquer dos direitos previstos na legislação pertinente.

Não há, pois, qualquer violação aos princípios e dispositivos legais e constitucionais invocados.

PREQUESTIONAMENTO

A primeira reclamada, Gold Service Sistemas de Limpeza Ltda, no caso de ser mantida a sentença, prequestiona o artigo 5º, II, XXXV e LV, da Constituição Federal.

Com respaldo na Súmula nº 297 do TST, a quarta reclamada, INFRAERO prequestiona os artigos 71, parágrafo primeiro, e 53 da Lei nº 8.666/93; os artigos 8º, 190 e 477 da CLT; e os artigos 2º, 5º, II, 37 e 59 da Constituição Federal.

Adota-se o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI do TST, verbis:

Prequestionamento. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência do Enunciado nº 297.

Logo, nos termos da decisão proferida, os artigos 71, parágrafo primeiro e 53 da Lei nº 8.666/93; os artigos 8º e 190 da CLT; e os artigos 2º, 5º, II, XXXV e LV, 37 e 59 da Constituição Federal encontram-se prequestionados, a teor da Súmula nº 297 do TST. Registra-se que não se discute a hipótese do artigo 477 da CLT no recurso.

Ante o exposto,

ACORDAM os Juízes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da quarta reclamada.

Intimem-se.

Porto Alegre, 22 de novembro de 2007 (quinta-feira).

CLEUSA REGINA HALFEN - JUÍZA-RELATORA

\ASSISTENTE:4

Firmado por assinatura digital em 22/11/2007 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2200-2/01, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

Identificador: 078.902.920.071.122-6